Teil der Kunstauktion 'Öffne die Tür für eine andere Welt': Porta Alpinae am Zeigersattel beim Nebelhorn in den Allgäuer Alpen Nebelhorn, Bayern, Deutschland, 02.08.2011

26.2.2016 | Von:
Doris Liebscher

Recht als Türöffner für gleiche Freiheit? Eine Zwischenbilanz nach zehn Jahren AGG

Schutzlücken im Gesetz

Ein Beispiel für eine große Schutzlücke ist die Bildung. Das AGG gilt nur für die Bereiche Beschäftigung und betriebliche Ausbildung (arbeitsrechtlicher Teil des AGG) und für Verträge mit privaten Bildungseinrichtungen (zivilrechtlicher Teil des AGG), wobei im zivilrechtlichen Teil kein Verbot sexueller Belästigung enthalten ist.[21] Eine Person, die in ihrem Arbeitsumfeld rassistisch diskriminiert und/oder sexuell belästigt wird, kann sich auf ihr Recht auf Nichtdiskriminierung berufen, egal, wo sie beschäftigt ist, egal, ob die Diskriminierung während der Arbeit oder der Betriebsfeier passiert, egal, ob die diskriminierende Person eine Vorgesetzte oder ein Geschäftspartner ist.

Für Studierende und Schüler*innen staatlicher Schulen oder Universitäten ist der Schutzbereich des Gesetzes dagegen nicht eröffnet. Die Antirassismusrichtlinie sieht ausdrücklich einen Diskriminierungsschutz für den Bildungsbereich vor – europarechtliche Vorgaben wurden hier schlicht nicht umgesetzt. Bildung ist in Deutschland Ländersache, entsprechende Diskriminierungsverbote und Rechtsansprüche müssten deshalb in die Schul- und Hochschulgesetze der Bundesländer aufgenommen werden. Im überwiegenden Teil dieser Gesetze wird kein horizontal angelegter Diskriminierungsschutz gewährleistet. Schutz Studierender vor sexueller Diskriminierung ist nur in wenigen Hochschulgesetzen verankert, ein Verweis auf Schutz vor rassistischer Diskriminierung findet sich nur im Berliner Hochschulgesetz.[22] Kritisiert wird ferner, dass polizei- und ordnungsbehördliches Handeln nicht vom Schutzbereich des AGG umfasst wird. Dies ist zwar keine europarechtliche Vorgabe, aber in der Praxis ein Problem. Fälle des racial profiling – das Anknüpfen an rassistisch konnotierten Eigenschaften wie Haut- oder Haarfarbe – durch Beamt*innen der Bundespolizei in Zügen müssen deshalb bisher unter Rückgriff auf das Grundgesetz verwaltungsgerichtlich verfolgt werden – in der Praxis ein schwieriges Unterfangen.[23] Abhilfe könnten hier Landesantidiskriminierungsgesetze schaffen.[24]

Rechtspolitische Schutzlücken bestehen auch mit Blick auf die in Paragraf 1 AGG geschützten Diskriminierungskategorien. Dicke Menschen, die besonders oft Benachteiligung auf dem Arbeitsmarkt erfahren, sind nicht geschützt;[25] ebenso wenig wie in der DDR sozialisierte Menschen[26] oder ehemalige Strafgefangene, die sozial stigmatisiert werden. Eine Möglichkeit wäre die Einführung weiterer Kategorien beziehungsweise Diskriminierungsarten; eine andere Möglichkeit bestünde in der Formulierung eines offenen Kataloges wie beispielsweise in Artikel 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention, der auch den "sonstigen Status" schützt.

Als Einfallstor für Schutzlücken haben sich auch weite Rechtfertigungsmöglichkeiten erwiesen. Kontrovers wird besonders das Religionsprivileg in Paragraf 9 AGG diskutiert. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften und ihnen zugeordnete Einrichtungen dürfen demnach über den allgemeinen Rechtfertigungsgrund in Paragraf 8 (Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen wegen beruflicher Anforderungen) hinaus die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion oder Weltanschauung verlangen, "wenn diese unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt".[27] Paragraf 9 Absatz 2 regelt, dass kirchliche Arbeitgeber*innen von den für sie arbeitenden Personen verlangen können, sich "loyal und aufrichtig" im Sinne des jeweiligen Selbstverständnisses der Organisation zu verhalten. Betroffen sind davon nicht nur verkündungsnahe Tätigkeiten (pastorale, katechetische und leitende Aufgaben), sondern auch solche in gemeinhin als "karitativ" bezeichneten Einrichtungen von Religionsgemeinschaften wie Kindertagesstätten, Schulen oder Pflegeeinrichtungen, auch wenn diese staatliche Zuwendungen erhalten. Diese Regelung schließt einen effektiven Diskriminierungsschutz für Menschen, die keiner christlichen Kirche angehören oder die offen schwul oder lesbisch leben, für einen wichtigen Teil des Arbeitsmarktes aus.[28]

Recht haben und Recht bekommen: Probleme vor Gericht

Die geschilderten Fälle von rassistischer Türpolitik in Clubs offenbaren ein anderes Problemfeld – die Anwendung des AGG vor Gericht. Zugangsverweigerungen stellen eindeutig eine Benachteiligung nach dem AGG dar. Bei rassistischer Diskriminierung hört das Hausrecht auf, eine Rechtfertigung solcher Praktiken durch vorgeschobene oder ihrerseits diskriminierende Aussagen wie "Ausländer haben schon mal Stress gemacht" ist vom Gesetz nicht vorgesehen. Trotzdem klagen nur wenige. Woran liegt das?

Die Inanspruchnahme von Antidiskriminierungsrecht setzt zunächst Wissen und Fertigkeiten voraus, die den "Zugang zum Recht" eröffnen, vor allem das Wissen darüber, dass Diskriminierungen gesetzlich verboten sind und wie man sich dagegen wehren kann. Von Rassismus betroffenen Menschen ist das AGG immer noch wenig bekannt.[29] Laut Antidiskriminierungsstellen führen außerdem Beweisprobleme und mangelnde Antidiskriminierungskompetenz juristischer Akteur*innen zu einem erhöhten Prozessrisiko, das viele Betroffene scheuen.

Zwar sieht Paragraf 22 AGG genau deshalb vor, dass die diskriminierte Person die Diskriminierung nicht beweisen, sondern nur Indizien dafür vorlegen muss. Doch auch das ist oft schwer. Hamado war bereits mehrmals an Münchner Türstehern gescheitert, nie konnte er beweisen, dass racial profiling der Grund war. Gemeinsam mit Freund*innen organisierte er deshalb ein sogenanntes Testing. Die Gruppe besuchte an einem Abend verschiedene Clubs. Kurz nachdem Hamado mit Entschuldigungen wie "Das ist eine Privatparty" abgewiesen wurde, erhielten seine "typisch deutsch" aussehenden Freund*innen problemlos Einlass. Von 25 besuchten Clubs wurde er an 20 abgewiesen. Testings in Leipzig und Hamburg führten zu ähnlichen Ergebnissen.[30] In all diesen Fällen fanden außergerichtliche Verhandlungen zwischen den Benachteiligten, unterstützt durch lokale Antidiskriminierungsstellen, und den Clubs statt, in den meisten Fällen ohne Erfolg. Deshalb entschieden sich die Betroffenen für den Klageweg.

Testing ist eine international und nun auch im AGG anerkannte Möglichkeit zum Nachweis verdeckter Benachteiligungen. In AGG-Verfahren vertreten manche Richter*innen jedoch die Auffassung, dass ein Testing beziehungsweise eine bewusste Konfrontation weniger verletzend sei als eine "spontane" Diskriminierung. Die Verletzung des Persönlichkeitsrechts sei dann nicht so hoch, "als wenn jemand völlig unverhofft (sic!) an einer Diskothek abgewiesen wird".[31] Das wirkt sich negativ auf die Höhe der Entschädigung aus, der Kläger erhielt 500 Euro und musste einen Teil der Prozesskosten tragen. Hier wird deutlich, dass nicht alle Richter*innen sensibel für die Wirkmächtigkeit von alltäglichen rassistischen Diskriminierungen sind. People of Color sind aufgrund des sie treffenden Alltagsrassismus oftmals darauf vorbereitet, abgewiesen zu werden, sodass sie nie "völlig unverhofft" diskriminierenden Handlungen ausgesetzt sind.

Auch in anderen Fällen gaben Richter*innen zu verstehen, dass sie das durch die Einlasskontrollen verursachte Unrecht für nicht besonders schwerwiegend halten. So befand das Amtsgericht Tübingen, der Kläger habe durch die Bemerkung des Türhüters, es seien schon genug Schwarze drin, zwar eine Demütigung erfahren, die Auswirkungen würden aber nicht das Maß von Unrecht oder persönlicher Kränkung überschreiten, die jedem Menschen alltäglich in jeglicher Lebenssituation widerfahren könnten, und seien ohne Entschädigung hinzunehmen.[32] Solche Äußerungen werden dem Erleben der Betroffenen nicht gerecht, sie stehen aber auch im Widerspruch zu europäischem Recht, das wirksame, abschreckende Sanktionen im Diskriminierungsfall verlangt. Das Oberlandesgericht Stuttgart hob das Tübinger Urteil deshalb auf und stellte klar, dass eine solche erhebliche Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes erfordere, das auch einen abschreckenden präventiven Effekt haben müsse; der Kläger erhielt 900 Euro.[33]

Doch nicht alle haben die zeitlichen, finanziellen und emotionalen Ressourcen, den Weg durch die Instanzen zu gehen, um zu ihrem Recht zu kommen. Das Risiko, nicht ernstgenommen oder als "AGG-Hopper" diffamiert zu werden, erscheint vielen zu hoch. Antidiskriminierungsstellen fordern deshalb ein Verbandsklagerecht – ein Verband könnte dadurch einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gerichtlich feststellen lassen –, einen Rechtshilfefonds und eine bessere Beratungsstruktur in Deutschland.[34] Damit die Anerkennung des Rechts auf Nichtdiskriminierung zu einer juristischen und gesamtgesellschaftlichen Normalität wird, bedarf es aber auch der Sensibilisierung von Richter*innen und Anwält*innen, der Verankerung des Themas Diskriminierungsschutz in der juristischen Ausbildung und der Intervention in den öffentlichen Diskurs. Von tatsächlicher Freiheit kann nur dann gesprochen werden, wenn alle Menschen gleichberechtigt am gesellschaftlichen Leben teilhaben können.

Fußnoten

21.
Siehe dazu den Beitrag von Ulrike Lembke in diesem Heft.
22.
Für einen Überblick von Antidiskriminierungsregeln in Schulgesetzen: ADS, Diskriminierung im Bildungsbereich und im Arbeitsleben, Berlin 2013, S. 438ff. Einen Überblick zu Regelungen an Hochschulen im Bereich sexueller Belästigung geben Eva Kocher/Stefanie Porsche, Sexuelle Belästigung im Hochschulkontext – Schutzlücken und Empfehlungen, Berlin 2015.
23.
Vgl. Hendrik Cremer, Das Verbot rassistischer Diskriminierung nach Art. 3 III GG, in: Anwaltsblatt, (2013) 12, S. 896–899; Alexander Tischbirek/Tim Wiehl, Verfassungswidrigkeit des "Racial Profiling", in: Juristenzeitung, 68 (2013) 5, S. 219–224.
24.
Vgl. dazu den Entwurf für ein Berliner Landesantidiskriminierungsgesetz (LADG).
25.
Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass Adipositas unter die Kategorie der Behinderung fallen kann, wenn damit lange und erhebliche Einschränkungen einhergehen, EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13 (Kaltoft). Für eine Anerkennung von Gewichtsdiskriminierung als eigene Diskriminierungskategorie siehe http://www.gewichtsdiskriminierung.de«.
26.
Siehe dazu ArbG Stuttgart, NZA-RR 2010, 344, eine mit dem Vermerk "Ossi" und "DDR" abgelehnte Stellenbewerberin kann sich nicht auf das AGG berufen.
27.
Dies widerspricht der Ausnahmevorschrift in der EU-Richtlinie 2000/78/EG. Diese stellt in erster Linie auf objektive tätigkeitsbezogene Gründe ab. Einige Kommentatoren schlagen deshalb eine richtlinienkonforme Auslegung von §9 Abs. 1 AGG vor, danach wäre die Forderung nach dem christlichen Glauben nur noch bei verkündungsnaher Tätigkeit zulässig. Vgl. z.B. Peter Wedde zu §9 AGG, in: Wolfgang Däubler/Martin Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz. Handkommentar, Baden-Baden 20133, Rn. 54.
28.
So entschied das Bundesarbeitsgericht, dass ein Krankenhaus in Trägerschaft der evangelischen Kirche einer Krankenpflegerin untersagen kann, während der Arbeitszeit ein Kopftuch zu tragen. BAG, Urt. v. 24.9.2014, Az. 5 AZR 611/12.
29.
Vgl. Hubert Rottleuthner/Matthias Mahlmann, Diskriminierung in Deutschland, Baden-Baden 2011, S. 29f.
30.
Vgl. Antidiskriminierungsbüro Sachsen, Rassistische Einlasskontrollen, o.D., http://www.adb-sachsen.de/rassistische_einlasskontrollen.html« (26.1.2016); Daniel Herder, Wegen Hautfarbe kein Zutritt zu Disco auf dem Kiez?, http://www.abendblatt.de/hamburg/article127250675/Wegen-Hautfarbe-kein-Zutritt-zu-Disco-auf-dem-Kiez.html« (26.1.2016).
31.
AG Leipzig, Urteil vom 15.10.2012, Az. 107 C 1030/12, unveröffentlicht; i.d.S. auch AG Oldenburg, Urteil vom 23.7.2008, Az. E2 C 2116/07, juris.
32.
AG Tübingen, Urteil vom 29.7.2011, Az. 7 O 111/11, unveröffentlicht.
33.
OLG Stuttgart, NJW 2012, 1085.
34.
So etwa der Antidiskriminierungsverband Deutschland, 5 Jahre Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 16.8.2011, http://www.antidiskriminierung.org/?q=node/338« (26.1.2016).
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