Zu viel Europa? | Europa | bpb.de

Das Europa der Gegenwart hat viele Gesichter: Ein junges, zukunftsfrohes, denkt man etwa an Werbeplakate für das Erasmus-Programm; ein seriöses, geschäftiges, sieht man die am runden Tisch vor einer Mauer aus Kameras und Mikrofonen sitzenden Regierungschefs; und auch ein grau-verschwommenes, so das Bild der Beamtenschaft der Kommission, die niemand kennt und die doch vieles zu bestimmen scheint. Es gibt ein gelebtes Europa auf der Straße, wenn Menschen aus unterschiedlichen Teilen des Kontinents zusammenkommen, und ein "institutionalisiertes" Europa mit Europäischer Union und Europarat, wobei erstere mit (noch) 28 Staaten kleiner, effektiver, reicher, supranationaler und letzterer mit 47 Staaten größer, weniger durchsetzungsstark, heterogener und intergouvernemental organisiert ist. Die Europäische Union ist aus einem wirtschaftlichen Verbund heraus gewachsen und hat staatliche Kompetenzen an sich gezogen, ohne selbst Staat zu sein; der Europarat wurde um der Abstimmung über gemeinsame Werte und die Koordinierung der "weichen" Politiken willen geschaffen.

Beim Thema Menschenrechte gibt es dennoch Konvergenzen und Überschneidungen, da sich mit der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) zwei inhaltlich weitgehend deckungsgleiche Kodifikationen gegenüberstehen, auch wenn die Charta jüngeren Datums und umfassender ist. Der Interpreten gibt es viele. Neben den nationalen Gerichten, die dazu verpflichtet sind, in ihrer Rechtsprechung die europäischen Grundrechte zu achten, beanspruchen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Straßburg und der Europäische Gerichtshof (EuGH) in Luxemburg, ersterer für die Konvention, letzterer für die Charta, jeweils das Recht der letztgültigen Auslegung. Hätte man das Modell auf dem Reißbrett entworfen, wäre es vielleicht weniger kompliziert und unübersichtlich. Aber die Kompromisshaftigkeit des europäischen Einigungsprozesses spiegelt sich in den Institutionen wider. Europa ist ein Schichtenmodell präsent gebliebener Vergangenheiten. Darin liegt auch ein besonderer Charme.

Krise und Kritik

Soviel auch erreicht worden sein mag – Europa steht in der Kritik. Stichworte mögen genügen. Europa findet bei den wahlentscheidenden Fragen – bei der Flüchtlingspolitik und der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit – keinen gemeinsamen Nenner. Die Kompromisse sind erkennbar so inhaltsleer, dass sich die fehlende politische Einigung nicht überdecken lässt. Das Konstrukt einer gemeinsamen Währung ohne politischen Unterbau zwingt zum wirtschaftspolitischen Dauerspagat, die Risiken scheinen schwer abschätzbar. Ein wichtiges europäisches Land bricht aufgrund eines Negativvotums aus der Gemeinschaft aus. Es ist, sieht man ab von der Wahl des bekennenden Europäers Emmanuel Macron zum französischen Präsidenten, die Stunde der Populisten, die einfache, a priori glaubhaft wirkende Lösungen anbieten. Ist Europa an allem schuld, ist nichts, so scheint es, so dringlich, wie Europa den Rücken zu kehren.

Die Krisenstimmung betrifft nicht nur die EU. Auch der Europarat, betritt er überhaupt einmal die große politische Bühne, steht in der Kritik. Wie kann ein völkerrechtlich verankertes Bekenntnis zu Rechtsstaatlichkeit, Demokratie und Menschenrechten ernst genommen werden, wenn es ohne ernsthafte Konsequenz bleibt, dass "Säuberungen" durchgeführt, die politische Opposition ausgeschaltet und Krieg geführt wird, sogar wenn der Krieg nicht nur ein fernes Ausland, sondern die Staaten des Europarats selbst betrifft? Die trotz der Entwicklungen in Russland, der Türkei und Aserbaidschan zurückhaltende Politik nach dem Motto "besser drinnen als draußen" gibt zu mehr als gelegentlichem Stirnrunzeln Anlass. Daneben kokettieren einflussreiche politische Kräfte im Vereinigten Königreich und der Schweiz mit einem Rückzug aus dem Europarat – man blicke auf eine jahrhundertelange Geschichte als demokratische, rechtsstaatlich verfasste Gesellschaft zurück und brauche in dieser Hinsicht keine Ratschläge aus Straßburg.

Die Kritik betrifft die europäische Idee und die europäischen Institutionen, so wie sie sich entwickelt haben, und damit insbesondere auch die Gerichte, nahmen und nehmen diese doch großen Einfluss auf die Entwicklung der Institutionen. Dabei lassen sich verschiedene Stoßrichtungen der Kritik unterscheiden.

Strukturkritik und Kritik an Einzelentscheidungen

Urteile der europäischen Gerichte werden nicht immer mit Wohlwollen aufgenommen. Es liegt in der Natur der Sache, dass die unterlegene Partei dem Ergebnis des Verfahrens in aller Regel mit Ablehnung begegnen wird, und dass diese Ablehnung weitere Kreise zieht, wenn die Entscheidungen über den Einzelfall hinaus Wirkung zeitigen. Dies gilt für den EuGH, der dazu berufen ist, das Recht der Europäischen Union bindend auszulegen, aber auch für den EGMR. Dessen Urteile haben zwar streng juristisch gesprochen keine Wirkung über den Einzelfall hinaus. De facto sind sie aber doch für alle Vertragsparteien richtungsweisend, weil sich der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung auf ähnlich gelagerte frühere Fälle stützt.

Neben der Kritik an einzelnen Entscheidungen ist aber auch eine allgemeine Strukturkritik zu beobachten. Soweit sie unter dem Schlagwort des Demokratieverlusts die Verlagerung der Entscheidungsmacht von der politischen auf die juristische Ebene betrifft, gilt sie gleichermaßen Verfassungsgerichten wie europäischen Gerichten. Bei letzteren kommt aber noch ein weiteres Element dazu: Man fragt, warum auf europäischer Ebene entschieden wird, was doch genauso gut oder besser im nationalen Rahmen entschieden werden könnte. So wird den Gerichten, insbesondere dem EGMR, ein Mikromanagement der Gesellschaften in den Mitgliedsstaaten vorgeworfen. Die Richterinnen und Richter drängten sich zu weit in innere Angelegenheiten: Insbesondere wenn sie über gesellschaftlich und politisch kontroverse Fragen wie Sterbehilfe, Leihmutterschaft, Gentechnik, Abtreibung oder Pränataldiagnostik entschieden, würden sie die kulturellen Besonderheiten in den einzelnen Gesellschaften übersehen und ohne Fingerspitzengefühl für die jeweiligen sozialen Gegebenheiten urteilen. Die Aussage des Präsidenten des Russischen Verfassungsgerichts Waleri Sorkin bei der 25-Jahr-Feier des Russischen Verfassungsgerichts illustriert diese Einstellung: Eine Gayparade möge in Amsterdam oder Berlin unproblematisch sein, in Grosny jedoch müsse man sie mit Panzern schützen, wolle man sie zulassen.

Inhaltliche Kritik geht mit der Kritik an Kompetenzanmaßung einher. Dies betrifft insbesondere den EuGH, der kein originäres Menschenrechtsgericht ist und dessen Kompetenz in Grundrechtsfragen auf Handlungen der "Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips" und der "Mitgliedsstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union" beschränkt ist und der doch mit einer weiten Interpretation des Begriffs "Durchführung des Rechts der Union" über diesen eng abgesteckten Bereich hinauszugreifen scheint.

Die Kritik ist zum Teil populistisch, wie interessante Wortneubildungen in verschiedenen Sprachen deutlich machen: So wird im Französischen von dem Ausdruck "droits de l’homme" – Menschenrechte – abgeleitet "droits de l’hommiste", ein Begriff, der ähnlich dem "Gutmenschen" den Einsatz für die Menschenrechte verächtlich macht. Im Russischen hat man aus dem "Evropejskij Sud" einen "Gayropejskij Sud" gemacht, einen Gerichtshof, der nur für Rechte der "gay people" ein Ohr hat. Aber es wäre zu einfach, die Kritik an den europäischen Gerichten als Populismus abzutun, stimmen doch vielfach gerade auch nationale Höchstgerichte ein, man denke etwa an die Görgülü-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), die von der "in dem letzten Wort der deutschen Verfassung liegenden Souveränität" spricht, die dazu berechtige, dass der Gesetzgeber ausnahmsweise Völkervertragsrecht nicht beachte, sofern nur auf diese Weise ein Verstoß gegen tragende Grundsätze der Verfassung abzuwenden sei. Nicht umsonst hat das Bundesverfassungsgericht eine "Ultra-vires-Kontrolle" und eine "Identitätskontrolle" entwickelt. Ähnliche Widerstandshaltungen gibt es auch bei anderen Gerichten wie dem italienischen und dem tschechischen Verfassungsgericht. Das Bundesverfassungsgericht verweist in seinem Beschluss vom 15. Dezember 2015 zur Identitätskontrolle auf insgesamt 28 vergleichbare Judikate von Höchstgerichten aus EU-Staaten.

Die Kritik an den europäischen Gerichten lässt so ein dreifaches Unbehagen erkennen: Das Unbehagen gilt erstens einem Europa, in dem europäische Gerichte entscheiden, was eigentlich der (nationalen) Politik und damit dem demokratischen Prozess vorbehalten werden müsste – vor allem im Bereich der Grundrechte. Zweitens begegnet man dem Phänomen mit Unbehagen, dass Gerichte als Motor der Integration fungieren, obwohl über die Integration kein Konsens mehr besteht. Und drittens gibt es ein Unbehagen angesichts einer Komplexität des Rechts, die dem Nicht-Juristen nicht und dem Nicht-Fachjuristen nur mehr schwer zu vermitteln ist. Dies betrifft insbesondere den Grundrechtsbereich, obwohl gerade hier Klarheit wünschenswert wäre. Ein Dekalog wäre sicher besser als auf regionalen, nationalen, europäischen und internationalen Ebenen unterschiedliche Kataloge von Rechten. "We hold these truths for self-evident", hieß es einst in der amerikanischen Unabhängigkeitserklärung. Wie soll man das heute noch sagen können?

Frühe Weichenstellungen mit langfristigen Folgewirkungen

Den europäischen Gerichten wird also vorgeworfen, die Schuldigen oder zumindest die Mitschuldigen für "zu viel Europa" zu sein, für ein Europa, das auf der emotionalen Ebene nicht mehr ankommt. Bei der Erklärung dieser Kritik muss der Blick in die Vergangenheit zurückgehen, ist Europa doch ein Schichtenmodell präsent gebliebener Vergangenheiten: Was in der Gegenwart problematisch erscheint, hat Wurzeln, die lange zurückreichen. Viel ist der kaum zu steuernden Eigendynamik der Systeme geschuldet. Deren Gesetzmäßigkeiten gilt es zu erkunden.

Der ehemalige Verfassungsrichter Dieter Grimm analysiert in seinem Buch "Europa ja – aber welches?" das Phänomen der Nicht-Beantwortung entscheidender Fragen durch europäische Politiker. Damit gehe einher, dass die Verantwortung auf den im Windschatten der Politik agierenden EuGH abgewälzt werde, der vom Nebenakteur zum Hauptakteur geworden sei. Die Urteile van Gend & Loos (1963) und Costa ENEL (1964), in denen die Theorie von der unmittelbaren Anwendbarkeit des europäischen Rechts und vom Vorrang des europäischen Rechts vor dem nationalen Recht, auch vor dem Verfassungsrecht, entwickelt wurde, sind nach Aussage von Grimm "umwälzend, weil das so in den Verträgen nicht vereinbart war, auch wohl kaum vereinbart worden wäre". Er führt aus: "Denn hinter der judiziell herbeigeführten Entwicklung stand kein politischer Wille der Betroffenen. Sie waren nicht gefragt worden und antworteten mit Legitimationsentzug. Die Frage "Warum Europa?" ist die Frage nach einleuchtenden Gründen für die Integration."

Ähnliches lässt sich vom EGMR behaupten. Die Bestimmungen in der EMRK sind eng gefasst. Es hatte Konsens bestanden, nach Krieg und Diktatur einer Wiederkehr der schrecklichen Ereignisse der ersten Jahrhunderthälfte vorbeugen und daher die Rechte der Einzelnen gegen den Staat effektiv schützen zu wollen. Zudem wollte man sich von den kommunistischen Regimen im Osten Europas abgrenzen. Keineswegs dachte man daran, allgemeinverbindliche rechtliche Vorgaben für Europa zu definieren, die die nationalen Gesetzgeber bei ihrer Gestaltungsfreiheit in Bereichen wie dem Familien-, Arbeits- und Prozessrecht einschränken würden. Aber ebenso wie der EuGH stellte der EGMR sehr früh die Weichen anders als von den Verfassern der EMRK intendiert. So schuf er neben Abwehrrechten gegen das staatliche Eindringen in die Privatsphäre auch positive Verpflichtungen des Staates und erkannte zudem, dass die Auslegung EMRK als "lebendiges Instrument" den gesellschaftlichen Entwicklungen anzupassen sei. Außerdem definierte er den Jurisdiktionsbegriff weit und sah sich damit auch als kompetent für außerhalb von Europa durch die Vertragsstaaten begangene Konventionsverletzungen an. Wären diese Weichenstellungen nicht getroffen worden, würde der EGMR wohl über willkürliche Verhaftungen von Oppositionspolitikern in Aserbaidschan und das Verschwinden von Menschen in Tschetschenien entscheiden, nicht aber über die Rechte des biologischen Vaters auf Zugang zu seinem Kind, die Aufklärungspflichten bei Todesfällen von Zivilisten in den militärischen Auseinandersetzungen im Irak und auch nicht über die Kosten für Geschlechtsumwandlungsoperationen in der Schweiz. Auch hier mag man von einer "Erfolgsstory" sprechen und doch fragen, wie weit all dies vom politischen Willen der Beteiligten getragen und damit letztlich demokratisch legitimiert ist.

Das bedeutet, dass die europäischen Gerichte, interpretieren sie die vertraglichen Grundlagen des europäischen Integrationsprozesses, die Staaten nicht "beim Wort", sondern "beim unausgesprochenen Wort nehmen", nicht bei dem, was gesagt und in den Verträgen niedergelegt worden ist, sondern bei dem, was hätte gesagt werden können und vielleicht auch hätte gesagt werden sollen. Nun widerspricht dies nicht grundsätzlich den Regeln der völkerrechtlichen Vertragsinterpretation, da die historische Auslegung, die auf den tatsächlichen Willen der Verhandlungsführer abstellt, nicht zwingend zur Auslegung heranzuziehen ist. Dennoch wird damit der Zug auf ein Gleis geschickt, das eigentlich noch gar nicht gebaut ist.

Interpretation als politische Gestaltungsmacht

Wichtig ist, dass es hier nicht um Verfassungs- oder Gesetzes-, sondern um Vertragsauslegung geht. Denn gerade in diesem Kontext bekommt die Interpretation des "unausgesprochenen Wortes" einen ganz besonderen Stellenwert. Verträge sind Ergebnisse von Verhandlungen. Diejenigen, die einen Vertrag schließen, gehen davon aus, dass sie grundsätzlich gemeinsame Ziele verfolgen und dass sie um derentwillen ihre unterschiedlichen Interessen in einen gemeinsamen Rahmen bringen und aufeinander abstimmen können. Dagegen ist die Annahme, Vertragspartner hätten a priori dieselben Interessen, eine Illusion.

Das politische Europa basiert auf einer Vielzahl völkerrechtlicher Verträge, die Ergebnisse von Verhandlungen sind. Diejenigen, die einen Vertrag schließen, gehen davon aus, dass sie grundsätzlich gemeinsame Ziele verfolgen und dass sie um derentwillen ihre unterschiedlichen Interessen in einen gemeinsamen Rahmen bringen und aufeinander abstimmen können. Dagegen ist die Annahme, Vertragspartner hätten a priori dieselben Interessen, eine Illusion. So standen und stehen bei den Verhandlungen um die Gestalt Europas die jeweiligen nationalen Interessen im Vordergrund. Sicherlich will man auch das gemeinsame Ganze, aber eben nur dann, wenn es nicht im Widerspruch zu den eigenen Ideen – und den Ideen der jeweiligen Wählerschaft – steht.

Man denke an die Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft. Während das Interesse Frankreichs war, sich gegen ein Wiedererstarken Deutschlands abzusichern, ging es für Deutschland um eine Wiedereinbindung in die Staatengemeinschaft. Ein zweites Beispiel: Der Historiker Heinrich August Winkler erläutert, der damalige französische Präsident François Mitterand habe mit der Einführung des Euro verhindern wollen, dass die Europäische Gemeinschaft nach der Wiedervereinigung Deutschlands von der Deutschen Mark dominiert werde und trieb deshalb die Wirtschafts- und Währungsunion voran. Die damalige Bundesregierung dagegen wollte eine gemeinsame Währung nur, wenn sie in eine politische Union eingebunden wäre. Mit dem Kompromiss – einer von einer politischen Union abgekoppelten Währungsunion – traf man sich in der Mitte. Auch hier war aber nicht ein gemeinsames Interesse bestimmend, sondern der Schnittpunkt der unterschiedlichen nationalen Interessen.

Das europäische Projekt ist zwar als Gemeinschaftsprojekt beworben worden, ist aber in Wirklichkeit ein Konglomerat von Einzelprojekten, von denen viele Ecken abgehobelt werden mussten, um sie in ein Ganzes zu fügen. Das Ganze ist, wie der Status quo der Verträge zeigt, ein künstliches Gebilde, dessen Konstruktionsprinzip der Kompromiss und damit der kleinste gemeinsame Nenner ist. Die europäischen Gerichte aber halten sich gerade nicht an diesen kleinsten gemeinsamen Nenner. Vielmehr knüpfen sie an den die Details überwölbenden Ideen vom Aufbau Europas und vom Schutz der Menschenrechte an. So ist es nicht nur die Funktion des Flickschusters und Ausbesserers, des Lückenfüllers, die die Gerichte übernehmen. Vielmehr haben sie einen grundsätzlich anderen Ansatz. Sie sehen das gemeinsame Ziel, das sich als allgemeinverbindliche rechtliche Vorgaben für Europa umschreiben lässt, und leiten davon ab, wie die Details zu verstehen seien.

In einer der ersten Entscheidungen des EGMR aus dem Jahr 1975 war der Gerichtshof beispielsweise mit der Frage konfrontiert, dass es nach dem Text der Konvention wohl ein Recht auf ein faires Verfahren, nicht aber ein Recht auf Zugang zum Gericht gibt. Wie sollte ersteres verwirklicht werden, wenn letzteres fehlte? Um eines effektiven Schutzes willen musste nachgebessert werden. Dem ersten Korrektureingriff folgten viele weitere. Der Prozess entfaltete eine große Eigendynamik, man denke etwa an neu geschaffene Rechte wie das Recht auf Zivildienst, das Recht auf Aufklärung von unnatürlichen Todesfällen oder das Recht auf Zugang zu einem Rechtsanwalt bereits zu Beginn des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens: All dies vervollständigt einen effektiven Grundrechtsschutz, ist aber in der Konvention nicht enthalten und geht über die ursprüngliche Idee eines Schutzes konkret ausgewählter und für besonders wichtig befundener Rechte hinaus.

Zementierung spezifischer Vorgaben

Die Folgen sind aber nicht trivial, da Gerichtsentscheidungen anders und unter Umständen nachhaltiger binden als politische Entscheidungen. Grundlegende Weichenstellungen können, anders als in der Politik, nicht einfach rückgängig gemacht werden. Sicherlich gibt es die Möglichkeit von Rechtsprechungsänderungen; gerade der EGMR hat davon immer wieder Gebrauch gemacht, nicht zuletzt, um mit gesellschaftlichen Entwicklungen Schritt zu halten. Aber wie sollten Grundlagen der Rechtsprechung infrage gestellt werden? Wie sollte der EuGH die Feststellung des Vorrangs des EU-Rechts vor dem nationalen Recht kippen können? Könnte der EGMR seine Interpretation der Konvention als "lebendiges Instrument" revidieren? Sicherlich nicht!

Ein interessantes Beispiel ist die Rechtsprechung zum Schutz vor Ausweisung und Auslieferung. Österreich konnte seine Flüchtlingspolitik von einem Tag auf den anderen in eine Abschottungspolitik umdefinieren. EGMR und EuGH dagegen können die Grundsätze, die sie zum menschenrechtlichen Schutz von Flüchtlingen ausgearbeitet haben, nicht einfach ändern. Die Rechtsprechung beruht auf Art. 3 EMRK, dem Verbot der unmenschlichen Behandlung, sowie Art. 2 EMRK, dem Recht auf Leben, und damit den wichtigsten Grundsätzen des europäischen Wertekorsetts. Daran lässt sich nicht rütteln.

Die Ausgangsentscheidung, die den Weg für eine innovative Rechtsprechung geebnet hat, ist ein im Jahr 1989 gefälltes Urteil. Dabei ging es nicht um die Ausweisung eines Flüchtlings, sondern um die Auslieferung eines des Doppelmordes an den Eltern seiner Freundin verdächtigen jungen Deutschen, der in England Zuflucht gesucht hatte und in den Vereinigten Staaten damit rechnen musste, zum Tode verurteilt zu werden. Der Gerichtshof stellte eine potenzielle, keine tatsächliche Rechtsverletzung fest. Zwar würde das Vereinigte Königreich den Beschwerdeführer mit einer Ausweitung nicht selbst unmenschlich behandeln – der Gerichtshof zielte vor allem auf dessen Leid im Todestrakt – wohl aber für dieses Leid eine zurechenbare Kausalursache setzen.

Zwei Jahre später wurde dieser Rechtsprechungsansatz auf die Ausweisung einer Flüchtlingsfamilie nach Chile in der Zeit der Militärdiktatur unter Augusto Pinochet übertragen. Auch wenn im Ergebnis aufgrund von inkonsistenten Aussagen und einer Änderung der Situation in Chile die Beschwerde für unbegründet erklärt wurde, so wurde doch der Schutzmechanismus für Flüchtlinge über Art. 3 EMRK etabliert. Dabei stellt der Gerichtshof in einer immer wiederholten Formel klar, dass er nicht die internationale Verantwortlichkeit des Drittstaats, sondern ausschließlich die potenzielle Konventionsverletzung des jeweiligen Vertragsstaats beurteilt.

Somit wurde die konventionsrechtliche Verantwortlichkeit der Aufnahmestaaten für Gefahren, die sich im Fluchtstaat realisieren könnten, begründet, eine Rechtsprechung, die in den letzten Jahren immer weiter ausdifferenziert wurde und über die Forderungen der Genfer Flüchtlingskonvention hinausgeht, da nach dieser diejenigen, die Kriegsverbrechen oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit begangen haben, vom Schutz ausgeschlossen werden können. Nach der Rechtsprechung zur EMRK ist dies nicht möglich. Daneben schützt die Genfer Konvention nur individuell Verfolgte, während die EMRK auch Schutz bietet im Falle einer Bedrohung durch die allgemeine Gewalt eines bewaffneten Konfliktes oder eines sonstigen realen Risikos unmenschlicher Behandlung oder Folter. Hier werden Strukturen geschaffen, die der Politik nicht mehr zugänglich sind.

Diese Rechtsprechung zeigt nicht nur die Eigendynamik der Entwicklung, sondern auch ihre Zielgerichtetheit. Gerichte sind im Allgemeinen dazu berufen, Recht zu sprechen. Die Arbeit an EuGH und EGMR geht darüber hinaus, ist in gewisser Weise als "missionarisch" zu klassifizieren. Der EuGH bekennt sich klar zu dem Bekenntnis "Im Zweifel für die europäische Integration"; der EGMR zu dem Bekenntnis "Im Zweifel für die Erweiterung der Menschenrechte". Die immer wieder wiederholte Formel, der Schutz der Menschenrechte solle nicht theoretisch und illusorisch, sondern praktisch und effektiv sein, spricht insofern Bände.

Mittel zur Einhegung der Krise

In der gegenwärtigen Debatte gibt es verschiedene Ansätze, um den Konflikt zwischen einer sich dynamisch entwickelten Gerichtspraxis und einer mehr und mehr europaskeptischen gesellschaftlichen Öffentlichkeit zu lösen:

Dialog der Gerichte: Die europäischen Gerichte sind sich sehr wohl bewusst, dass die Durchsetzungskraft ihrer Rechtsprechung davon abhängt, ob sie die nationalen Gerichte davon überzeugen, ihnen zu folgen. Auch wenn die Strukturen zwischen den Gerichten hierarchisch zu sein scheinen, so zeigt die Entscheidungspraxis doch, dass ein Dialog stattfindet, bei dem die Positionen der anderen Gerichte aufgegriffen und diskutiert werden. Gerade das Verhältnis zwischen EGMR und Bundesverfassungsgericht ist dafür beispielhaft, man denke etwa an die nunmehr lang andauernde Spruchpraxis zum Recht der Sicherungsverwahrung. In dieser wurden, ausgehend von einem Urteil des EGMR im Jahr 2009 und einem Urteil des Bundesverfassungsgerichts von 2011, in einem dichten Geflecht die unterschiedlichen Aspekte und Fragestellungen erörtert. Das Bundesverfassungsgericht griff die Kritik des EGMR auf und überführte sie in die Praxis in Deutschland. An den Übergangsbestimmungen hatte der EGMR noch Details auszusetzen, so dass es immer noch dann zur Feststellung von Verletzungen kam, wenn die Betroffenen trotz der Diagnose einer psychischen Erkrankung weiter im Gefängnis festgehalten wurden. Mit dem Urteil Bergmann v. Deutschland wurde aber die Reform als grundsätzlich konventionskonform eingestuft. Eine ähnliche Annäherung lässt sich bei Grundrechtsfragen im Zusammenspiel zwischen Pressefreiheit und Persönlichkeitsrecht rund um die Klagen der monegassischen Prinzessin Caroline von Hannover gegen die ihr nachstellenden Boulevardmagazine beobachten.

Subsidiarität: Das zweite Schlagwort ist Subsidiarität, ein Begriff, mit dem oftmals Kompetenzabgrenzungsfragen zu klären versucht werden. In der EMRK soll Subsidiarität in einem 15. Zusatzprotokoll direkt in den Text der Präambel aufgenommen werden, sodass ein "Zeitalter der Subsidiarität" anbrechen soll. Gerne werden die zurückhaltenden Entscheidungen des Gerichtshofs etwa in den Fällen zum Burkaverbot in Frankreich, zum Abtreibungsverbot in Irland und zur Sterbehilfe in Frankreich als Beispiele einer neuen Zurückhaltung des EGMR gewertet, wenn es um grundsätzliche, die Gesellschaft bewegende Fragen geht. In all diesen Fällen hat der Gerichtshof die Intensität des Entscheidungsprozesses auf nationaler Ebene in den Blick genommen und dem Gesetzgeber einen breiten Ermessensspielraum bei der Regelung derartiger Fragen eingeräumt. Es ist allerdings mehr als fraglich, ob dies als "Trend" anzusehen ist. Allerdings ist eine auf den nationalen Ermessensspielraum gestützte Rechtsprechung des Gerichtshofs sicherlich eine Antwort auf den Rückgriff nationaler Verfassungsgerichte auf ihre "Verfassungsidentität".

Überdenken der Aufgabe der Rechtsprechung: Damit ist letztlich ein Überdenken der Mission der Gerichtshöfe gefordert. Die einfachen Formeln "je mehr Europa, desto besser", und "je mehr europäischer Grundrechtsschutz, desto besser" stimmen so plakativ nicht mehr. Vielmehr gilt es neu nachzudenken, wo Europa gebraucht wird und wo Europa Strukturschwächen zeigt und die Menschen nicht erreicht. Daher sollte die Maxime eher lauten: "Europa ist gut, wenn es etwas besser machen kann." Das ist nicht immer der Fall. Der missionarische Eifer sollte der Besinnung auf diesen Grundsatz weichen.

Zukunft des Rechts – Zukunft Europas

Wie es weitergeht mit Europa ist eine unbeantwortbare Frage. Möglich ist, dass sich diejenigen durchsetzen, die ablehnend und skeptisch sind oder aber diejenigen, die den Status quo konsolidieren oder das Erreichte noch weiter vertiefen wollen. Die europäische Vergangenheit hat gezeigt, dass es nicht einen Moment gibt, an dem die Krise überwunden wurde oder das rechte Maß an Integration gefunden worden ist. Vielmehr ist dies notwendigerweise ein ständig weiter fortschreitender Prozess, der keinen Endpunkt, nicht einmal einen Punkt des Innehaltens haben kann.

Der Jurist Horst Dreier hat in seinem Essay "Auf dem Weg zu den Vereinigten Staaten von Europa" den Weg der europäischen Integration sehr schön mit dem Sorites-Paradoxon beschrieben, mit dem Bild vom Sandhaufen, bei dem man nicht so recht weiß, ab wann eine Ansammlung von Sandkörnern einen Sandhaufen ergibt. Nimmt man die Rechtsprechung von EuGH und EGMR bezogen auf Wirtschaft, auf Rechte und Werte, zusammen, so ist dies ganz augenscheinlich ein großer, nicht mehr zu übersehender Sandhaufen. Jedes weitere Judikat, das dem hinzugefügt wird, mag wieder nur ein Sandkorn sein, muss aber dennoch seinen Platz finden. Die europäische Idee bleibt nur lebendig, wenn die Europäer für sie einstehen. Die europäische Rechtsprechung darf nicht abheben. Die Sandkörner müssen sorgfältig aufgeschichtet und nicht auf der grünen Wiese verstreut werden.