Zwischen EU-Richtlinie und politischen Präferenzen | bpb.de

Seit dem 2. Juli 2023 gilt nun auch in Deutschland ein Whistleblower-Schutzgesetz ("Hinweisgeberschutzgesetz – HinSchG") für den privaten und öffentlichen Sektor. Dies stellt eine große Errungenschaft dar, auch wenn das Gesetz nicht besonders ambitioniert ist. Seit 2009 waren mehrere parlamentarische Initiativen zur Verbesserung des Whistleblower-Schutzes im Bundestag gescheitert; jetzt aber war wegen der EU-Whistleblowing-Richtlinie (WBRL) eine Kodifizierung unausweichlich.

Eigentlich wäre die WBRL schon bis zum 17. Dezember 2021 auf nationaler Ebene umzusetzen gewesen. Ende Januar 2022 leitete die Europäische Kommission deswegen förmliche Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland und 23 weitere Mitgliedstaaten ein. Am 15. Februar 2023 entschied sie, gegen Deutschland sowie Estland, Italien, Luxemburg, Polen, Spanien, Tschechien und Ungarn Klage beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) zu erheben. Estland und Polen sind noch immer säumig.

Eine gesetzliche Regulierung zum Whistleblowing wurde hierzulande bisher, wie in den meisten anderen Mitgliedstaaten auch, lediglich in Form von sektor- beziehungsweise themenspezifischen Vorschriften vorgenommen. Diese gehen oftmals ebenfalls auf Unionsrecht zurück, wie zum Beispiel §17 Absatz 2 des Arbeitsschutzgesetzes, §4d des Finanzdienstleistungsgesetzes oder §5 Nummer 2 des Geschäftsgeheimnisgesetzes. Auch das Bundesbeamtengesetz und das Beamtenstatusgesetz enthalten Regelungen zum Whistleblowing. Kürzlich hat die neue Pflicht zur Einrichtung eines Beschwerdeverfahrens für größere Unternehmen nach §8 Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz Aufmerksamkeit erregt.

Weitgehend war Whistleblowing jedoch rechtlich nach allgemeinen gesetzlichen Vorschriften und gegebenenfalls anhand konkretisierender Rechtsprechung zu beurteilen. Ein Schwerpunkt liegt hier bei arbeitsgerichtlichen Entscheidungen zur Wirksamkeit von Kündigungen. In diesem Zusammenhang hat auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zum Schutz von Whistleblowing nach Artikel 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention gewisse Bedeutung erlangt.

Bereits seit 2010 war in internationalen Standards und Leitfäden unter anderem des Europarats, der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) und von Transparency International eine Verbesserung des Whistleblower-Schutzes durch eine umfassende Gesetzgebung gefordert worden.

Die WBRL legt nun gemeinsame Mindeststandards mit einem hohen Schutzniveau für Personen fest, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden. Hierdurch soll in erster Linie die Durchsetzung des Unionsrechts und der Unionspolitik in bestimmten Bereichen verbessert werden. Weiterhin wird mit ihr angestrebt, der Fragmentierung des Whistleblower-Schutzes innerhalb der EU entgegenzuwirken und die Rechtssicherheit zu erhöhen. Potenzielle Whistleblower sollen ermutigt werden.

Die Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs auf Verstöße gegen Unionsrecht im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 WBRL korrespondiert mit den für die Richtlinie gewählten Kompetenzgrundlagen. Jedoch wird in Artikel 2 Absatz 2 WBRL klargestellt, dass die Mitgliedstaaten befugt sind, den Schutz nach nationalem Recht auch auf andere Bereiche oder Rechtsakte auszudehnen. Auf diese Weise könnte ein umfassender und kohärenter Rahmen für den Schutz von Whistleblowern gewährleistet werden. Nur Deutschland und das Vereinigte Königreich stimmten seinerzeit der WBRL im Rat der EU nicht zu, sondern enthielten sich.

Schwieriger politischer Entstehungsprozess

Dem Erlass des HinSchG ging ein langwieriger und schwieriger politischer Entscheidungsprozess voraus. Bereits in der 19. Legislaturperiode, im Dezember 2020, hatte das damals SPD-geführte Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz einen Referentenentwurf für ein Gesetz zur Umsetzung der WBRL vorgelegt. Dieser galt seit Ende April 2021 als gescheitert. Der Koalitionspartner CDU/CSU lehnte insbesondere die vorgesehene Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs auch auf Verstöße gegen originär nationale Rechtsvorschriften ab. Auch angesichts der am 26. September 2021 anstehenden Bundestagswahl war damit absehbar, dass Deutschland die Frist zur Umsetzung der WBRL nicht würde einhalten können.

Im April 2022 veröffentlichte das nun FDP-geführte Bundesjustizministerium einen neuen Referentenentwurf. Dieser lehnte sich an den gescheiterten Entwurf an, enthielt aber auch mehrere Änderungen und Ergänzungen. Das Bundeskabinett beschloss Ende Juli 2022 den Regierungsentwurf, der dann am 19. September in den Bundestag eingebracht wurde. Wie sich herausstellte, waren die vielfältigen Kritikpunkte aus Praxis und Wissenschaft an dem Referentenentwurf ebenso wie die in der juristischen Literatur erhobenen Bedenken weitgehend unberücksichtigt geblieben. Am 16. Dezember 2022 nahm der Bundestag den Gesetzentwurf in einer durch den Rechtsausschuss geänderten Fassung gegen die Stimmen der Fraktionen der CDU/CSU und der AfD bei Enthaltung der Linksfraktion an.

Nicht ganz überraschend erhielt das Gesetz in der Plenarsitzung des Bundesrates vom 10. Februar 2023 aufgrund fehlender Zustimmung der Länder mit Regierungsbeteiligung von CDU und CSU keine Mehrheit. Vertreter der Unionsparteien verwiesen darauf, dass die WBRL mit "mehr Augenmaß" umgesetzt werden müsse. Das Gesetz führe gerade in schwierigen Zeiten zu hohen Kosten und zusätzlicher Bürokratie vor allem für kleine und mittlere Unternehmen. Weitere Kritikpunkte waren insbesondere die Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs als zu weitgehend sowie die im Rechtsausschuss beschlossene Pflicht, auch anonyme Meldekanäle ab dem 1. Januar 2025 vorzuhalten.

Der Höhepunkt des politischen Streits war jedoch erreicht, als die Ampel-Fraktionen im März 2023 zwei neue Gesetzentwürfe zur Umsetzung der WBRL in den Bundestag einbrachten, von denen nach ihrer Einschätzung nur einer der Zustimmung des Bundesrates bedurfte. Das Paket stellte in erster Linie eine Aufspaltung des im Dezember 2022 beschlossenen Gesetzes dar. Diese legislative Vorgehensweise hielten CDU/CSU und einige Sachverständige in der öffentlichen Anhörung im Rechtsausschuss am 27. März 2023 für verfassungsrechtlich problematisch. Zudem wurde eine inhaltlich divergierende Umsetzung der WBRL befürchtet.

Die für den 30. März 2023 vorgesehene Beschlussfassung über beide Gesetzesvorlagen im Bundestag wurde wenige Stunden vor der Abstimmung von der Tagesordnung genommen. Ebenso entfiel das Votum über den Antrag der CDU/CSU-Fraktion auf Anrufung des Vermittlungsausschusses zu dem am 16. Dezember 2022 beschlossenen Gesetz. Anfang April 2023 entschied die Bundesregierung, ihrerseits die Einberufung des Vermittlungsausschusses zu verlangen. Am 9. Mai 2023 erzielten die Vertreter-/innen von Bundestag und Bundesrat eine Einigung. Der Bundestag nahm den Vorschlag am 11. Mai gegen die Stimmen der AfD bei Enthaltung der Linken an. Der Bundesrat stimmte dem Gesetz am Tag darauf zu.

Der gefundene Kompromiss umfasste eine überschaubare Anzahl von Änderungen. Entsprechend der Position der Bundesregierung blieben beim sachlichen Anwendungsbereich die Verstoßmaterien unangetastet. Dagegen setzte sich die CDU/CSU bei den anonymen Meldungen durch. Zudem wurde eine Bestimmung zur Ermutigung potenzieller Whistleblower zugunsten einer vorrangigen internen Meldung ergänzt. Weitere Elemente waren etwa die Streichung des im Rechtsausschuss eingefügten Anspruchs auf immateriellen Schadenersatz bei Repressalien und eine Halbierung des Bußgeldrahmens für bestimmte Verstöße gegen das HinSchG auf 50000 Euro.

Ziele und Inhalte des Hinweisgeberschutzgesetzes

Neben der Umsetzung der WBRL zielt das Hinweisgeberschutzgesetz laut der Begründung des Regierungsentwurfs darauf ab, den Schutz von Whistleblowern in Deutschland "wirksam und nachhaltig" zu verbessern. Des Weiteren sollen Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für Whistleblower und andere Beteiligte geschaffen werden. Zugleich wird Wert darauf gelegt, dass "bürokratische Belastungen" für Unternehmen und die öffentliche Verwaltung "handhabbar bleiben". Der Gesetzgeber hat sich im Wesentlichen auf eine 1:1-Umsetzung der Richtlinie beschränkt und auch kaum günstigere Bestimmungen für die Rechte von Whistleblowern geschaffen, wie es nach Artikel 25 Absatz 1 WBRL möglich gewesen wäre. Stattdessen lassen sich aber mehrere Punkte anführen, die auf eine nicht ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie hindeuten.

Das HinSchG enthält 42 zum Teil umfangreiche Vorschriften. Der persönliche Anwendungsbereich erfasst natürliche Personen, "die im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit oder im Vorfeld einer beruflichen Tätigkeit Informationen über Verstöße erlangt haben und diese an die nach diesem Gesetz vorgesehenen Meldestellen melden oder offenlegen" ("hinweisgebende Personen", §1 Absatz 1 HinSchG). Vorschriften in anderen Zusammenhängen ist zu entnehmen, dass hierunter "Beschäftigte" fallen können, wie etwa Arbeitnehmer/-innen oder Beamt/-innen (§3 Absatz 8), außerdem Leiharbeitnehmer/-innen sowie sonstige natürliche Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeiten mit dem zur Einrichtung einer internen Meldestelle Verpflichteten in Kontakt stehen (§16 Absatz 1 Satz 1–3). Hierunter fallen nach der Regierungsbegründung unter anderem Selbstständige, Freiwillige und Organmitglieder von Gesellschaften sowie Personen, die für (Unter-)Auftragnehmer oder Lieferanten arbeiten. Damit wird Artikel 4 Absatz 1 lit. b–d WBRL weniger konkret als in fast allen anderen Mitgliedstaaten umgesetzt.

Eine wichtige Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs ist, dass die Schutzmaßnahmen auch für mit dem Whistleblower verbundene Personen entsprechend gelten können, etwa für bestimmte vertrauliche Unterstützer/-innen und Dritte (zum Beispiel Kolleg/-innen oder Familienmitglieder; §34). Die betreffende Vorschrift ist sowohl im Hinblick auf die personelle Abgrenzung als auch die Schutzvoraussetzungen teilweise nicht richtlinienkonform. Weiterhin wird in §1 Absatz 2 des Gesetzes betont, dass auch Personen geschützt werden, die Gegenstand einer Meldung oder Offenlegung sind, sowie sonstige betroffene Personen, worunter zum Beispiel potenzielle Zeugen fallen.

Der sachliche Anwendungsbereich umfasst nach §2 Absatz 1 Nr. 3–9 "Informationen über Verstöße" (§3 Absatz 2) in bestimmten von der WBRL vorgegebenen Rechtsbereichen, zum Beispiel bei Finanzdienstleistungen, öffentlicher Auftragsvergabe, Umweltschutz und Wettbewerbsbeschränkungen. Dabei kann es sich grundsätzlich um Verstöße gegen nationales Bundes- oder Landesrecht oder gegen unmittelbar geltendes Recht der EU oder der Europäischen Atomgemeinschaft handeln. Durch die Ausdehnung auch auf originär nationale Vorschriften sollen Rechtssicherheit geschaffen und Wertungswidersprüche vermieden werden. Auch in der Literatur war die Notwendigkeit, mindestens auch korrespondierendes Recht nationaler Herkunft einzubeziehen, praktisch einhellig befürwortet worden. Um wiederum Wertungswidersprüche gegenüber der WBRL zu vermeiden, wurden auch Informationen über straf- und bußgeldbewehrte Verstöße aufgenommen, letztere, "soweit die verletzte Vorschrift dem Schutz von Leben, Leib oder Gesundheit oder dem Schutz der Rechte von Beschäftigten oder ihrer Vertretungsorgane dient" (§2 Absatz 1 Nummer 1 und 2). Diese Einschränkung war in dem Entwurf aus der vorangegangenen Legislaturperiode noch nicht enthalten. Im Rechtsausschuss wurde, auch vor dem Hintergrund der aufgekommenen Diskussion über sogenannte Reichsbürger/-innen im öffentlichen Dienst, ein Tatbestand verfassungsfeindlicher Äußerungen von Beamt/-innen ergänzt (§2 Absatz 1 Nummer 10). Hingegen ist – anders als im Koalitionsvertrag der Ampel-Parteien angekündigt und teilweise öffentlich gefordert – ein erhebliches, das öffentliche Interesse (besonders) berührendes legales Fehlverhalten nicht umfasst.

Bestimmte Meldungen oder Offenlegungen sind zum Schutz besonderer Geheimhaltungsinteressen ausdrücklich ausgenommen (§5). Dies gilt unter anderem für Informationen, die die öffentliche Sicherheit oder wesentliche Sicherheitsinteressen des Staates betreffen sowie für von Nachrichtendiensten stammende oder als Verschlusssachen eingestufte Informationen (mit einer engen Ausnahme).

Der regulatorische Schwerpunkt des HinSchG liegt bei internen und externen Meldungen (§§7 bis 31). Beschäftigungsgeber beziehungsweise von den obersten Bundes- oder Landesbehörden festgelegte Organisationseinheiten mit jeweils in der Regel mindestens 50 Beschäftigten sind verpflichtet, mindestens eine interne Meldestelle einzurichten (§12 Absatz 1 Satz 1–3 und Absatz 2). Von der Übergangsfrist für private Beschäftigungsgeber mit in der Regel 50 bis 249 Beschäftigten (§42 Absatz 1) ist freilich nicht mehr viel übrig. Eine weitere, ebenfalls von der WBRL vorgegebene Erleichterung besteht darin, dass solche privaten Beschäftigungsgeber eine gemeinsame Meldestelle betreiben können (§14 Absatz 2). Die vorsätzliche Nichterfüllung der Pflicht zur Einrichtung und zum Betrieb einer internen Meldestelle ist über die WBRL hinausgehend mit einem Bußgeld von bis zu 20000 Euro bewehrt (§40 Absatz 2 Nummer 2; Absatz 6 Satz 1). Diese Regelung wurde im Vorfeld mitunter als Misstrauensbekundung gegenüber Unternehmen kritisiert; ihre Anwendbarkeit erst ab Dezember 2023 ist auf das Vermittlungsverfahren zurückzuführen (§42 Absatz 2).

Externe Meldestellen sind beim Bundesamt für Justiz (BfJ) in Bonn ("externe Meldestelle des Bundes", §19 Absatz 1 Satz 1), bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und dem Bundeskartellamt angesiedelt (§§21f.). Die BaFin und das Bundeskartellamt verfügten schon bisher über externe Meldesysteme. Des Weiteren können die Bundesländer nach Maßgabe des §20 HinSchG eigene externe Meldestellen einrichten. Die externe Meldestelle des Bundes ist für alle Meldungen zuständig, die nicht in die Sonderzuständigkeit einer anderen externen Meldestelle fallen.

An die internen und externen Meldestellen richten sich eine Reihe von Verfahrensvorgaben – von der Erteilung einer Eingangsbestätigung spätestens nach sieben Tagen über die Prüfung der Stichhaltigkeit der Meldung bis hin zu einer Rückmeldung über geplante oder ergriffene Folgemaßnahmen innerhalb von drei Monaten (§17 und §28 Absätze 1, 2 und 4). Ein Gebot der Vertraulichkeit ist gegenüber Whistleblowern und betroffenen Personen zu beachten; allerdings gibt es Ausnahmen hiervon (§8 in Verbindung mit §9). Ein bereits einfach fahrlässiger Verstoß hiergegen stellt einen Bußgeldtatbestand dar (§40 Absatz 3 und 4).

Entsprechend dem Einigungsvorschlag im Vermittlungsverfahren "sollte[n]" die interne und externe Meldestelle auch anonym eingehende Meldungen bearbeiten. Jedoch wird eine Verpflichtung, Systeme zur Abgabe anonymer Meldungen vorzusehen, ausdrücklich ausgeschlossen (§16 Absatz 1 Satz 4 und 5, §27 Absatz 1 Satz 2 und 3). Diese Bestimmungen stellen die vierte Regelungsversion zu dem Thema im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens dar. Fast alle anderen EU-Mitgliedstaaten haben ebenfalls keine Pflicht zur Entgegennahme und Bearbeitung anonymer Meldungen vorgesehen.

Wie von der WBRL verlangt, besteht ein Wahlrecht zwischen einer Meldung zunächst an eine interne oder unmittelbar an eine externe Meldestelle (§7 Absatz 1 Satz 1). Jedoch "sollten" potenzielle Whistleblower die Meldung an eine interne Meldestelle in den Fällen bevorzugen, in denen intern wirksam gegen den Verstoß vorgegangen werden kann und sie keine Repressalien befürchten (§7 Absatz 1 Satz 2). Eine Nichtbefolgung bleibt ohne Auswirkungen auf den Schutz. Erst diese im Vermittlungsausschuss gefundene Regelung setzt Artikel 7 Absatz 2 WBRL ordnungsgemäß um. Das Wahlrecht bedeutet eine Abkehr von dem in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung etablierten grundsätzlichen Vorrang eines internen Klärungsversuchs. Relativ unklar ist die Ergänzung, dass es dem Whistleblower "unbenommen" bleibt, sich an eine externe Meldestelle zu wenden, "[w]enn einem intern gemeldeten Verstoß nicht abgeholfen wurde" (§7 Absatz 1 Satz 3). Nach der Richtlinie darf jedenfalls die Zulässigkeit einer externen Meldung nicht davon abhängen, dass das durch eine vorherige interne Meldung ausgelöste Verfahren abgeschlossen ist. Meldungen oder die Folgekommunikation zu behindern, ist ebenfalls bußgeldbewehrt (§40 Absatz 2 Nummer 1 und Absatz 5).

Besondere Anforderungen stellt das Gesetz an eine "Offenlegung", worunter das Zugänglichmachen von Informationen über Verstöße gegenüber der Öffentlichkeit, etwa in den sozialen Netzwerken oder gegenüber Medien, zu verstehen ist (§3 Absatz 5). Dieses Vorgehen kommt nach einer externen Meldung infrage, wenn innerhalb der maßgeblichen Rückmeldefristen keine geeigneten Folgemaßnahmen ergriffen wurden oder der Whistleblower keine Rückmeldung zu solchen Folgemaßnahmen erhalten hat (§32 Absatz 1 Nummer 1). Eine unmittelbare Offenlegung erfordert einen hinreichenden Grund zu der Annahme bestimmter Umstände – beispielsweise, dass der Verstoß eine unmittelbare oder offenkundige Gefährdung des öffentlichen Interesses darstellt oder im Falle einer externen Meldung Repressalien zu befürchten sind (§32 Absatz 1 Nummer 2).

Damit einem Whistleblower die Schutzmaßnahmen zugutekommen können, muss er entsprechend den gesetzlichen Vorgaben Informationen über Verstöße an eine interne oder eine externe Meldestelle mitgeteilt oder eine Offenlegung vorgenommen haben (§33 Absatz 1 Nummer 1 und §3 Absatz 4). Nicht privilegiert ist demnach eine Anzeige bei der Polizei oder Staatsanwaltschaft.

Eine weitere allgemeine Schutzvoraussetzung ist, dass der Whistleblower zum Zeitpunkt der Meldung oder Offenlegung zumindest "hinreichenden Grund zu der Annahme" hatte, dass die weitergebenen Informationen der Wahrheit entsprechen und in den gesetzlichen Anwendungsbereich fallen (§33 Absatz 1 Nummer 2 und 3). Dies stellt einen subjektiv-objektiven Maßstab dar. Gegebenenfalls muss der Whistleblower im Vorfeld Nachforschungen zur Wahrheit der Informationen angestellt haben. Seine Motivation für die Vornahme der Meldung oder Offenlegung ist hingegen, anders als bisher nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung, unbeachtlich.

Nur schwer einzuordnen ist das Verbot, unrichtige Informationen über Verstöße offenzulegen (§32 Absatz 2). Es geht über §33 Absatz 1 Nummer 2 HinSchG und den Bußgeldtatbestand der Offenlegung "wissentlich" unrichtiger Informationen (§40 Absatz 1) hinaus. Das HinSchG enthält zudem – im Unterschied zu den Gesetzen der weitaus meisten anderen Mitgliedstaaten – keine ausdrückliche Regelung, dass zunächst anonyme Whistleblower, die später identifiziert wurden, unter den allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen geschützt sind. Eine derartige Aussage im Sinne von Artikel 6 Absatz 3 WBRL findet sich allein in der Regierungsbegründung.

Nach §36 Absatz 1 HinSchG gilt gegenüber berechtigten Whistleblowern ein Verbot von Repressalien. Dabei geht es um "Handlungen oder Unterlassungen im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit, die eine Reaktion auf eine Meldung oder Offenlegung sind und durch die der hinweisgebenden Person ein ungerechtfertigter Nachteil entsteht oder entstehen kann" (§3 Absatz 6). Anders als teilweise gefordert – und abweichend von der Umsetzung in den allermeisten Mitgliedstaaten –, wurde die nicht abschließende Konkretisierung möglicher Repressalien (die 15 Fallgruppen umfasst!) nicht in das Gesetz selbst, sondern nur in die Regierungsbegründung übernommen. Umfasst sind zum Beispiel Kündigung, Versagung einer Beförderung, Disziplinarmaßnahmen, Nichtumwandlung eines befristeten Arbeitsvertrags in einen unbefristeten Arbeitsvertrag, Rufschädigung, Entzug einer Lizenz oder Genehmigung. Ergänzt wird das Verbot durch eine im Vermittlungsausschuss restriktiver formulierte Regelung zur Beweislastumkehr hinsichtlich des Vorliegens einer Repressalie (§36 Absatz 2).

Als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen §36 HinSchG ist ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verursacher vorgesehen (§37 Absatz 1). Mit der Streichung des Anspruchs auch auf Ersatz eines immateriellen Schadens hat der Gesetzgeber allerdings sehenden Auges eine nicht ordnungsgemäße Umsetzung von Artikel 21 Absatz 8 WBRL in Kauf genommen. Soweit ersichtlich, ist der Ausschluss eines Anspruchs auf Begründung eines Vertragsverhältnisses oder auf einen beruflichen Aufstieg gemäß §37 Absatz 2 in der Umsetzungspraxis singulär. Dies erscheint nicht mit dem Gebot geeigneter Abhilfemaßnahmen nach Artikel 21 Absatz 6 in Verbindung mit Absatz 8 WBRL vereinbar.

Kritisch zu beurteilen ist auch, dass das HinSchG, anders als etwa das französische Loi Sapin II und das österreichische HinweisgeberInnenschutzgesetz, keine allgemeine beziehungsweise breit gefasste Unwirksamkeitsanordnung bei Repressalien enthält, um Artikel 19 und 21 Absatz 6 WBRL umzusetzen. Lediglich in der Regierungsbegründung wird für Repressalien rechtsgeschäftlicher Art auf Nichtigkeit nach der allgemeinen Vorschrift des §134 des Bürgerlichen Gesetzbuches verwiesen. Flankiert wird das Repressalienverbot von einem Bußgeldtatbestand (§40 Absatz 2 Nummer 3 und Absatz 5).

Eine andere Form der Schutzmaßnahme ist der Ausschluss der rechtlichen Verantwortlichkeit des Whistleblowers für die Erlangung der gemeldeten oder offengelegten Informationen und für die Weitergabe von Informationen etwa wegen vermeintlicher Verletzung von Offenlegungsbeschränkungen, Verleumdung oder Urheberrechtsverletzung (§35). Auf der anderen Seite ist der Whistleblower zum Ersatz des aus einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Meldung oder Offenlegung unrichtiger Informationen entstandenen Schadens verpflichtet (§38). Die über Artikel 23 Absatz 1 Satz 2 WBRL hinausgehende Einbeziehung auch grober Fahrlässigkeit dürfte richtlinienwidrig sein.

Resümee und Ausblick

Der Erlass des Hinweisgeberschutzgesetzes stellt zweifelsohne einen großen Fortschritt dar. Das Gesetz verbessert den Schutz vieler Whistleblower und schafft mit der Definition der Voraussetzungen für zulässiges Whistleblowing und zumindest einigen spezifischen Schutzmaßnahmen mehr Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Damit sind positive Auswirkungen auf eine Aufdeckung, Unterbindung und gegebenenfalls Ahndung von Verstößen sowie die Prävention von Verstößen zu erwarten. Zu begrüßen ist, dass die Verstoßmaterien entsprechend dem Gesetzesbeschluss vom 16. Dezember 2022 im Vermittlungsverfahren beibehalten wurden. Positiv zu beurteilen sind auch das Wahlrecht zwischen interner und unmittelbarer externer Meldung und die Ermutigung zu einer vorrangigen internen Meldung. Immerhin hat eine kleine Anzahl von EU-Mitgliedstaaten einen zwingenden grundsätzlichen Vorrang interner Meldungen etabliert. Inwieweit sich das Konzept der weitgehenden Zentralisierung der Zuständigkeit für externe Meldungen beim BfJ bewähren wird, bleibt abzuwarten. Auf eine (erste) Prüfung der Meldung wird oftmals eine Weiterleitung an eine Fach-, Aufsichts- oder Strafverfolgungsbehörde folgen. Eine effektive Kooperation mit anderen öffentlichen Stellen wird unabdingbar sein.

Dem Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens und der begleitenden Debatte sowie der Gesetzesfassung ist zu entnehmen, dass in Deutschland immer noch Vorbehalte gegenüber Whistleblowing verbreitet sind. Im Vordergrund steht dabei die Angst vor Missbrauch und einer Gefährdung des Betriebsfriedens. Das HinSchG ermutigt weniger zu Whistleblowing, als dies in der EU-Richtlinie angelegt ist. Ein Grund hierfür ist die mehrfach praktizierte Technik, Bestimmungen der WBRL nicht ausdrücklich im Gesetzestext umzusetzen. Damit sind Potenziale für einen Gewinn an Rechtssicherheit ungenutzt geblieben. Bei der fehlenden Konkretisierung des Repressalienverbots kommt hinzu, dass die vom Unionsgesetzgeber gewollte Abschreckung gegenüber solchen Benachteiligungen so schwächer ausfällt.

Angesichts der gesetzgeberischen Zurückhaltung bei den Schutzmaßnahmen werden auch zukünftig allgemeine gesetzliche Vorschriften oder Rechtsinstitute, wie etwa der von der Rechtsprechung entwickelte Anspruch auf Geldentschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung, ergänzend herangezogen werden müssen. Zudem ist der Gesetzgeber an mehreren Stellen das Risiko einer nicht ordnungsgemäßen Umsetzung der WBRL eingegangen.

Über einige Streitpunkte könnte jedoch in absehbarer Zeit erneut debattiert werden. Ab Mitte 2024 ist eine nationale Evaluierung des Umsetzungsgesetzes vorgesehen. In deren Rahmen soll auch festgestellt werden, ob die Regelungen zu anonymen Meldungen funktionieren und inwieweit freiwillig anonyme Meldekanäle eingerichtet wurden. Dabei sollen auch Schadensersatzforderungen gegen Whistleblower nach §38 HinSchG betrachtet werden.

Im Übrigen verweist eine vom Bundestag ebenfalls am 16. Dezember 2022 angenommene Entschließung auf möglichen weiteren Diskussionsbedarf. Dies betrifft unter anderem die Frage der Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs um Verstöße gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz und sonstiges erhebliches Fehlverhalten von besonderem öffentlichen Interesse. Auch soll die Bundesregierung die Möglichkeit prüfen, wie finanzielle Unterstützungsangebote für Whistleblower ausgestaltet werden können. Einige Mitgliedstaaten haben freiwillig Regelungen zu finanziellen Hilfen und/oder psychologischer Betreuung für Whistleblower eingeführt. Zudem wird in der Entschließung ein zügiger Aufbau einer unabhängigen Kontrollinstanz gefordert, die für Streitfragen hinsichtlich der materiellen Einstufung von Verschlusssachen zuständig ist.

Mit der Umsetzung der Richtlinie wurde es jedenfalls höchste Zeit. Wegen der Zögerlichkeit des Gesetzgebers ist es nicht unwahrscheinlich, dass Deutschland infolge der von der EU-Kommission beim EuGH eingereichten Klage rund 34 Millionen Euro wird zahlen müssen.