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12.4.2019 | Von:
Maximilian Steinbeis

Wie robust ist das Grundgesetz? Ein Gedankenexperiment

Lektionen für das Grundgesetz

In Polen waren weder ein offener Staatsstreich noch eine verfassungsändernde Mehrheit nötig, um eine solch zentrale Institution wie die Verfassungsgerichtsbarkeit aus dem Gefüge der Verfassungsordnung de facto herauszubrechen.[16] Wie robust wäre die deutsche Verfassungsordnung in einem entsprechenden Szenario?

Dass es das Bundesverfassungsgericht gibt und in welchen Fällen es aktiv wird, steht direkt im Grundgesetz und ist damit nur mit Zweidrittelmehrheit abänderbar,[17] ebenso dass seine Mitglieder je zur Hälfte von Bundestag und Bundesrat gewählt werden. Aber alles andere, von den Details der Richterwahl bis zum Verfahren, überlässt die Verfassung dem einfachen Gesetzgeber. Das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht vom 12. März 1951 (BVerfGG) legt unter anderem fest, dass das Gericht seinen Sitz in Karlsruhe hat,[18] dass es aus zwei Senaten zu je acht Richtern besteht, dass deren Amtszeit zwölf Jahre und die Altersgrenze 68 beträgt und die Wiederwahl ausgeschlossen ist. Es legt außerdem fest, dass die Richter vom Bundestag und Bundesrat mit Zweidrittelmehrheit gewählt werden. All das entspringt nicht dem Willen des Verfassungsgebers, sondern dem des einfachen Gesetzgebers. Und der kann sich ändern, wenn sich die Mehrheitsverhältnisse im Bundestag ändern. Er entsteht in der politischen Auseinandersetzung zwischen Mehrheit und Minderheit.

Das bedeutet beispielsweise: Eine einfache Mehrheit im Bundestag wäre befugt dazu, das Erfordernis einer Zweidrittelmehrheit bei der Wahl der Richter einfach aus dem Gesetz zu streichen. Sie könnte die Besetzung der Stellen sich selbst vorbehalten, ohne künftig die Opposition zu beteiligen. Sie könnte auch die Zahl der Richter in den Senaten erhöhen und sich so die Gelegenheit verschaffen, auf einen Schlag eine größere Zahl von Stellen mit eigenen Leuten zu besetzen – ein court packing scheme, wie es Viktor Orbán in Ungarn vorgemacht hat. Schließlich könnte sie die Zahl der Senate von zwei auf drei erhöhen (klagt nicht das Gericht seit Langem über seine zu hohe Arbeitsbelastung?) und sich so erstens die Gelegenheit verschaffen, gleich einen ganzen Senat mit neuen Leuten zu besetzen (die Hälfte davon wäre freilich der Wahl durch den Bundesrat vorbehalten) und zweitens die Geschäftsverteilung zwischen den Senaten auf eine Weise neu zu regeln, die die Gefahr verfassungsgerichtlicher Interventionen beim Umsetzen ihres politischen Programms möglichst minimiert.

Die Parlamentsmehrheit könnte aber auch noch auf andere Gedanken kommen. Heute sind im Senat fünf von acht Stimmen notwendig, um ein Gesetz für verfassungswidrig und/oder nichtig zu erklären. Warum nicht aus der absoluten eine Zweidrittelmehrheit machen? Dann müssten schon sechs von acht Senatsmitgliedern der gleichen Meinung sein, um ein Gesetz als verfassungswidrig zu kippen. Eine Sperrminorität von drei Richtern reicht aus, und das Gesetz kommt durch. Das kann sehr nützlich sein, wenn man sich auf verfassungsrechtlich bedenkliches Gelände wagen möchte. Dass der Senat für bestimmte Entscheidungen eine qualifizierte Mehrheit braucht, gibt es bei einigen, selten praktisch werdenden Verfahrensarten schon jetzt, etwa beim Parteiverbotsverfahren oder bei der Präsidentenanklage. Dazu kommt: Dem Bundesverfassungsgericht bei sogenannten normverwerfenden Urteilen eine Zweidrittelmehrheit abzuverlangen, ist eine uralte Forderung nicht zuletzt von Rechtspolitikerinnen und -politikern der CDU. Und warum auch nicht? Bei Verfassungsänderungen besteht man schließlich auch auf einer Zweidrittelmehrheit, warum also nicht auch bei Verfassungsinterpretation mit rechtsverändernder Wirkung?[19]

Nun würde das Bundesverfassungsgericht solchen Manipulationen vermutlich nicht tatenlos zuschauen wollen. Wenn die Opposition das Änderungsgesetz per Normenkontrollantrag in Karlsruhe zur Überprüfung vorlegt, könnte das Gericht es für verfassungswidrig und nichtig erklären. Das ist allerdings nicht naheliegend. Denn erstens hat das Gericht den Spielraum des Gesetzgebers, die Verfahrensdetails nach eigenem Gutdünken zu regeln, einst selbst sehr großzügig bestimmt.[20] Zweitens wären manche Änderungen verfassungsgeschichtlich gar nicht unbedingt so vorbildlos, wie man meinen möchte: Bis 1970 betrug beispielsweise die Amtszeit der Richter acht Jahre mit der Möglichkeit der Wiederwahl – darauf könnte sich die Parlamentsmehrheit berufen. In den Anfangsjahren vor 1956 betrug die Zahl der Richter pro Senat zwölf statt acht – was ein court packing scheme als bloße Rückkehr zu früheren Zuständen erscheinen ließe. Drittens geriete das Gericht, wenn es Änderungen an seiner eigenen gesetzlichen Verhandlungsgrundlage auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüft, in das gleiche Dilemma wie einst die Kollegen in Polen: Müssen für dieses Verfahren nicht bereits die neuen Regeln angewandt werden, um deren Verfassungsmäßigkeit es gerade geht? In jedem Fall befände sich das Gericht in der peinlichen Situation, in eigener Sache urteilen zu müssen – was gerade dann, wenn es darum geht, sich der Politisierung durch die Regierungsmehrheit zu erwehren, kaum ohne Autoritätsverlust vonstattenginge.

Zugriff auf Wahl-, Parteien- und Parlamentsrecht

Ist das Verfassungsgericht als Hindernis erst einmal eliminiert, bliebe nicht mehr allzu viel, was sich dem De-facto-Umbau der Verfassungsordnung durch einfache Parlamentsmehrheit noch in den Weg stellen könnte. Das Bundeswahlgesetz, das Parteiengesetz, die Geschäftsordnung des Bundestages lassen sich sämtlich ebenfalls mit einfacher Mehrheit ändern. Damit hätte die Parlamentsmehrheit Zugriff auf das Wahlsystem, auf die Parteienfinanzierung, auf die parlamentarischen Rechte der Opposition und könnte diese – wiederum nach polnischem und ungarischem Vorbild[21] – in weitem Umfang als Hebel einsetzen, die politische Konkurrenz zu schwächen, zu zersplittern und zu neutralisieren.

Ein gewisses Maß an Robustheit würden dem Grundgesetz möglicherweise noch zwei Institutionen verleihen, die eigentlich demokratietheoretisch nicht den besten Ruf genießen: der Bundespräsident und der Föderalismus. Das Staatsoberhaupt hat einem verfassungswidrig zustande gekommenen Gesetz die formelle Ausfertigung und Verkündung zu verweigern. Allerdings sind die Grenzen der verfassungsrechtlichen Prüfungsbefugnis des Bundespräsidenten in höchstem Maße unklar und verfassungspolitisch heikel. Als Hemmschuh beim De-facto-Umbau der Verfassungsordnung könnte sich auch die föderale Verwaltungsexekutive in den Bundesländern erweisen, die über den Bundesrat an der Gesetzgebung des Bundes mitwirkt und deren Existenz es unwahrscheinlicher macht, dass eine politische Kraft das gesamte staatliche Machtgefüge unipolar auf sich ausrichtet, wie es in Ungarn der Fall ist. Und auch dieser Faktor hat eine Kehrseite: Auf Landesebene kann die Exekutivgewalt ihrerseits in die Hände von Kräften fallen, die es mit der liberalen demokratischen Verfassung nicht gut meinen.[22]

Schluss

Ob das Grundgesetz robust genug wäre, um einem Angriff wie in Polen oder Ungarn standzuhalten, erscheint somit zumindest zweifelhaft. Ließe sich die Robustheit des Grundgesetzes stärken, indem der Spielraum des einfachen zugunsten des verfassungsändernden Gesetzgebers weiter eingeschränkt wird? Es wäre naiv zu glauben, dass das Grundgesetz durch die weitere Konstitutionalisierung politischer Mehrheitsentscheidungen notwendig robuster würde: Denn erstens wird das Funktionieren der demokratischen Verfassung immer davon abhängig bleiben, dass sich die Teilnehmerinnen und Teilnehmer am politischen Wettbewerb an konventionelle Fairnessregeln gebunden fühlen, die gerade nicht kodifiziert sind. Und zweitens stärkt jedes Erfordernis einer Zweidrittelmehrheit umgekehrt dann auch den Hebel einer potenziell autoritären Sperrminorität.

Dennoch kann und sollte aus den polnischen und ungarischen Erfahrungen gelernt werden. Das gilt insbesondere und ganz generell für die – verfassungspolitische, nicht verfassungsrechtliche – Frage, nach welchen Kriterien sich eigentlich unterscheidet, was dem verfassungsändernden Gesetzgeber mit Zweidrittelmehrheit und was dem einfachen Gesetzgeber mit einfacher Mehrheit überlassen sein soll. Wenn man als Gedankenexperiment das polnische Szenario im deutschen Verfassungskontext durchspielt, dann werden die potenziellen Risse im Panzer des Grundgesetzes sichtbar. Besonders eklatant: Das Erfordernis einer Zweidrittelmehrheit bei der Wahl der Bundesverfassungsrichter lässt sich mit einfacher Mehrheit abschaffen. Jedenfalls dieser Schwachpunkt sollte möglichst rasch behoben werden – solange die dafür nötige Zweidrittelmehrheit noch vorhanden ist.

Fußnoten

16.
Die Strategie der PiS-Regierung in Polen, durch Verfassungsverstöße und einfache Gesetzesänderungen die Verfassungsordnung faktisch umzugestalten, reicht weit über die Unterwerfung des Verfassungsgerichts hinaus. Vgl. Wojciech Sadurski, Constitutional Crisis in Poland, in: Mark Graber/Sanford Levinson/Mark Tushnet (Hrsg.), Constitutional Democracy in Crisis, New York 2018, S. 257–275.
17.
Nach Art. 79 Abs. 3 Grundgesetz (der sog. Ewigkeitsklausel) ist die Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte in Art. 1 Abs. 3 auch mit verfassungsändernder Mehrheit nicht abänderbar. Das impliziert, dass es irgendeine Art von justizförmigem Grundrechtsschutz geben muss, aber nicht notwendig eine eigene Verfassungsgerichtsbarkeit. Vgl. Horst Dreier, Kommentierung zu Art. 79 III, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetzkommentar, Tübingen 20153, Bd. II, S. 2046.
18.
Die Verlegung des Sitzes des russischen Verfassungsgerichts von Moskau nach St. Petersburg 2008 führte dazu, dass das Gericht seinen gesamten personellen Unterbau verlor, und war für den folgenden Statusverlust des Gerichts durchaus maßgeblich. Vgl. Ivan S. Grigoriev: Law Clerks as an Instrument of Court–Government Accommodation Under Autocracy: The Case of the Russian Constitutional Court, in: Post-Soviet Affairs 1/2018, S. 17–34.
19.
Diese Forderung wurde schon 1970 von dem CDU-Bundestagsabgeordneten Hans Dichgans vertreten und in den 1990er Jahren von prominenten Unions-Rechtspolitikern wie Horst Eylmann und Rupert Scholz aufgegriffen. Vgl. mit weiteren Nachweisen Thomas von Danwitz, Qualifizierte Mehrheiten für normverwerfende Entscheidungen des BVerfG? Thesen zur Gewährleistung des judicial self-restraints, in: Juristenzeitung 10/1996, S. 481–498, hier S. 481f.
20.
Das "Grundgesetz (enthält) – von Art. 94 Abs. 1 Satz 1 abgesehen – keine Bestimmung über die Organisation des Bundesverfassungsgerichts (…), insbesondere nicht über die Spruchkörper, durch die es entscheidet, und ebenfalls nicht über die Zahl der zur Mitwirkung berufenen Richter; durch Art. 94 Abs. 2 GG ist vielmehr die Regelung der Verfassung und des Verfahrens des Bundesverfassungsgerichts einem Bundesgesetz vorbehalten worden (…)." Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Bd. 7, S. 241ff., S. 243; Bd. 18, S. 440f., S. 441.
21.
Vgl. dazu das Online-Symposium "Constitutional Resilience" auf dem Verfassungsblog, 6.–18.12.2018, https://verfassungsblog.de/category/debates/constitutional-resilience-debates«.
22.
Zur Doppelgesichtigkeit der föderalen Gewaltenteilung vgl. Sujit Choudhry, Rezension zu Tom Ginsburg/Aziz Z. Huq, How to Save a Constitutional Democracy 10.3.2019, https://verfassungsblog.de/how-to-save-a-constitutional-democracy-a-comment-by-sujit-choudhry«.
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Autor: Maximilian Steinbeis für Aus Politik und Zeitgeschichte/bpb.de
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