Goldstaub

7.6.2019 | Von:
Rupprecht Podszun

Kartellrecht in der Datenökonomie

Das Oberlandesgericht Nürnberg hatte 2016 einen Fall zu entscheiden, der auf den ersten Blick wenig aufregend scheint.[1] Es ging um eine Satzungsbestimmung der Taxizentrale Nürnberg, der fast alle der rund 300 in der Stadt tätigen Taxi-Unternehmen angeschlossen sind. Die Genossenschaft hatte in der Satzung festgelegt, dass geschäftliche Informationen, die Fahrerinnen und Fahrer von der Zentrale erhalten, nicht weitergegeben werden dürfen. Das klingt zunächst nach einer Selbstverständlichkeit: Der Schutz von Betriebsgeheimnissen ist anerkannt. Doch die Taxizentrale stellte klar, dass das Weitergabeverbot auch für Positions- und Bewegungsdaten der Fahrzeuge gelte, wenn die Daten im Zusammenhang mit einem von der Taxizentrale vermittelten Auftrag stünden. Im Klartext: Erhält ein Taxi-Unternehmer einen Auftrag über die Zentrale, darf er nicht an Dritte berichten, wo er sich gerade befindet. Die Folge: Konkurrierende Vermittler wie Mytaxi oder Uber hätten nicht gewusst, wo sich Taxen gerade befinden. Ist es erlaubt, eine solche Satzungsbestimmung zu vereinbaren? Das Oberlandesgericht kippte die unscheinbare Bestimmung und machte damit den Weg frei für die digitalen Vermittlungsdienste. Unter Berufung auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) konnte der Wettbewerb Fahrt aufnehmen, und innovative, nutzerfreundlich gestaltete Apps traten neben den Anruf bei der Taxizentrale.

Der Rechtsstreit ist symptomatisch für die Verschiebungen im Wettbewerbsgefüge einer datengetriebenen Ökonomie. Daten sind zu einem entscheidenden Wettbewerbsparameter geworden. Neue Angebote drängen in den Markt und treten in Konkurrenz zu etablierten Geschäftsmodellen, was zu Verteilungskämpfen führt, die auch mit rechtlichen Waffen gefochten werden. So willkommen der Wettbewerb ist, so wenig sollte übersehen werden, was eigentlich das Neue ist. Die App-Anbieter vermitteln Aufträge. Sie senken die Suchkosten und führen auf bequeme Weise Anbieter und Nachfrager zusammen. Die eigentlich relevante Leistung bleibt aber die Beförderung eines Fahrgastes. Das erledigt kein Silicon-Valley-Unternehmen, sondern ein selbstständiger Taxler mit überschaubarem Verdienst.

Entwicklung des Kartellrechts: Zähmung der Titanen

Das Beispiel aus Nürnberg zeigt auch, wie sehr sich in kurzer Zeit die Erwartungen an die Ordnung des Wettbewerbs – und diese leistet das Kartellrecht – gewandelt haben. Denn inzwischen wird nach den Regeln zum Schutz des Wettbewerbs nicht mehr primär gerufen, um Schneisen für datenbasierte Geschäftsmodelle zu schlagen. Vielmehr sollen mit rechtlichen Regeln nun die Auswüchse eines Wildwest-Kapitalismus eingefangen werden. Selbst der des Sozialismus unverdächtige "Economist" rief 2018 nach einer Zähmung der Technologie-Giganten.[2] Andreas Mundt, der Präsident des Bundeskartellamts, und Margrethe Vestager, scheidende Wettbewerbskommissarin der Europäischen Union, sind zu "Stars" geworden, das Kartellrecht ist zur Projektionsfläche für eine neue Wirtschaftsordnung geworden. Bundeskartellamt und Europäische Kommission, so scheint es, sind für viele die willkommenen Gegenspieler zu den sogenannten GAFA-Unternehmen geworden: Google, Amazon, Facebook und Apple, jene sensationell erfolgreichen Titanen des Internetzeitalters, die immer mehr Aspekte des Lebens und der Wirtschaft kontrollieren. Können die Kartellbehörden das?

Kartellrecht hat die Aufgabe, den wirtschaftlichen Wettbewerb zu schützen: Unternehmen sollen in Rivalität miteinander in das Ringen um Angebot und Nachfrage eintreten. Sie dürfen sich nicht zu Lasten ihrer Abnehmer absprechen; wenn sie wirtschaftlich mächtig sind, dürfen sie ihre Macht nicht missbrauchen. Adam Smith, der vom Moralphilosophen zum ersten modernen Wirtschaftswissenschaftler wurde, hatte solche Grundbedingungen des Funktionierens von Märkten in einer freien Wirtschaft schon in seinem epochemachenden Werk "Der Wohlstand der Nationen" 1776 erkannt. In rechtliche Regelungen wurden die Erkenntnisse zuerst Ende des 19. Jahrhunderts in Kanada und den USA übersetzt. In den USA waren einzelne Unternehmensgruppen (Trusts), etwa die von John Rockefeller oder J.P. Morgan, so mächtig geworden, dass sie ökonomisch kaum mehr kontrolliert werden konnten. Niedrige Preise für Verbraucherinnen und Verbraucher oder technische Fortentwicklungen sind aber nicht zu erwarten, wenn Unternehmen zu mächtig werden und ihnen die Kontrolle durch den Wettbewerb fehlt. Darum wurden die ersten Wettbewerbsgesetze geschaffen.

Doch der Impuls war nicht nur das Streben nach Effizienz. Von Beginn an war das Kartellrecht auch politisch gedacht. Dem Senator John Sherman, nach dem das amerikanische Antitrustgesetz von 1890 bis heute benannt ist, war auch der Einfluss der Trusts auf das politische Geschäft ein Graus. Ganz ähnlich ist auch die deutsche und europäische Kartellrechtsgeschichte von einem doppelten Impuls geprägt: In Deutschland wurde das GWB auf Drängen der US-amerikanischen Befreier 1958 eingeführt. Parallel wurde im europäischen Recht das Kartellrecht verankert. Einflussreich waren damals die Vorstellungen der ordoliberalen Denker der Freiburger Schule um Walter Eucken und Franz Böhm, die in Wirtschaftsminister Ludwig Erhard einen Partner fanden. Der Freiburger Schule galt Kartellrecht als notwendiger Rechtsrahmen für eine effiziente Wirtschaft, in der sich Unternehmen immer aufs Neue beweisen müssen. Böhm sah den Wettbewerb aber auch als "genialstes Entmachtungsinstrument der Geschichte"[3] – Kartellrecht als ein politisch-sittlich begründeter Rahmen, der Freiheit sichert, auch damit sich ein selbstbewusstes Unternehmertum nicht wieder gleichschalten lässt.

Von dieser ideengeschichtlichen Grundierung löste sich das Kartellrecht im Laufe seiner Anwendungspraxis, es wurde regelrecht entpolitisiert. Insbesondere die in den USA erfolgreiche Chicago School verrückte die Ziele des Kartellrechts und auch die Interventionsschärfe; ab den 1980er Jahren wurde das Kartellrecht einseitig auf die Sicherung niedriger Verbraucherpreise ausgerichtet. Von echten Kartellen, also Preisabsprachen von Wettbewerbern, abgesehen fand eine Durchsetzung in den USA kaum mehr statt. Die Nachweisanforderungen für eine behördliche Intervention in den Wettbewerb stiegen erheblich. Zwar wurde dieser Laisser-faire-Ansatz in Deutschland und Europa nicht in gleicher Weise nachvollzogen. Doch ökonomische Berechnungen (statt rechtlicher Wertungen) und Schutz des Verbrauchers (statt Schutz des Wettbewerbsprozesses) wurden auch hier bedeutsamer. Dieser "more economic approach" wird erst seit Kurzem wieder kritischer gesehen.[4]

Während das Kartellrecht derzeit in diesem nervösen Selbstfindungsprozess steckt, kommt es zu Disruptionen in der Wirtschaft. Inzwischen gibt es keine Branche mehr, die nicht komplett digitalisiert und damit umgewälzt wird. Darauf war und ist das Kartellrecht nicht vorbereitet, obwohl es seine Aufgabe ist, das Funktionieren der Marktwirtschaft abzusichern.

Veränderungen des Wettbewerbs: Neue Planwirtschaft?

Die Digitalisierung hat die Marktwirtschaft nicht nur durch neue Produkte oder Dienstleistungen bereichert, sondern ihre Strukturen grundlegend verändert. Das Kartellrecht steht damit vor ungekannten Phänomenen. Charakteristisch ist die Veränderung des Wettbewerbs durch datengetriebene Plattformen, die in kurzer Zeit in verschiedenen Märkten so gewaltige Macht entfalten, dass traditionelle Strukturen erschüttert und teilweise ersetzt werden.

Die bedeutendsten Unternehmen der Welt, gemessen an ihrem Börsenwert, sind Plattformunternehmen. Online-Plattformen führen verschiedene Nutzerinnen und Nutzer zusammen, sei es zur Kommunikation oder zum Matching von Angebot und Nachfrage.[5] Kennzeichen vieler Plattformen sind die Beziehungen zu mehreren Marktseiten.[6] Ihre Stärke ziehen sie aus ihrer Datenkenntnis und Netzwerkeffekten: Je mehr Nutzer eine Plattform hat, desto attraktiver wird sie für weitere Nutzer. Plattformen nehmen dann in der Regel eine Vermittlungsfunktion wahr. Darin lässt sich durchaus eine Marktplatzfunktion oder gar die Funktion als Regulator sehen – als eine Instanz, die ihre Regeln selbst setzt.[7] Durch den Einsatz von Datenmacht gelingt es starken Plattformen, die Transaktionskosten erheblich zu senken und für Nutzer attraktiv zu scheinen. Netzwerkeffekte und Datenzugang erhöhen mit zunehmendem Erfolg die Marktzutrittsschranken für alternative Anbieter. So wird der Wettbewerb auf dem Markt rasch zu einem Wettbewerb um den Markt: Hat eine Plattform eine substanziell große Zahl an Nutzern gewonnen, ist die Marktposition kaum mehr bestreitbar – der Markt kippt: The winner takes it all. Für Verbraucher ist es häufig bequem, nur eine Plattform zu nutzen (single-homing), statt parallel auf mehreren Plattformen aktiv zu sein (multi-homing) oder von einer Plattform zu einer anderen zu wechseln. Ist eine Monopolsituation geschaffen, was für den Wettbewerb die denkbar schlechteste Lösung ist, kann diese durch technische Lock-in-Effekte oder vertragliche Regeln abgesichert werden.

Diese "Plattformisierung" hat die Wirtschaft massiv verändert und den GAFA-Unternehmen volle Kassen beschert. Sie verfügen nun über schier unbegrenzte finanzielle Mittel, nicht zuletzt dank dramatisch hoher Skalenerträge.[8] Was die Wirtschaft so umwälzt, ist für das Kartellrecht schwer zu greifen: Mehrseitige Märkte mit komplexen Wechselbeziehungen und nicht monetäre Währungen wie Daten lassen sich noch kaum darstellen.

Mit diesen Veränderungen geht auch ein anderes Selbstverständnis der Unternehmen einher. Der Investor Peter Thiel hat als Philosophie des Silicon Valley ausgegeben: "Competition is for losers."[9] Dieser Satz markiert eine Abkehr vom Wettbewerbsprinzip als Treiber der Marktwirtschaft. Für die Operatoren von Plattformen und Ökosystemen geht es nicht mehr um das dynamische Ringen mit Wettbewerbern. Vielmehr wird der Wettbewerb an die Peripherie gedrängt: Dort kämpfen die klassischen Leistungserbringer darum, überhaupt Zugang zur Plattform oder zum Ökosystem zu erhalten, damit noch die Chance auf eine Vermittlung an den Kunden gegeben ist. Wer bei Google nicht gelistet ist, wer seine Produkte nicht bei Amazon zeigen kann, ist raus.

Die Verteilung knapper Ressourcen (und das leistet die Wirtschaft) wird so neu organisiert: Im Zentrum des neuen Mechanismus stehen datenhungrige Orchestratoren, die nach Datenlage Angebot und Nachfrage zusammenführen. Aus der "unsichtbaren Hand" (Adam Smith) wird eine Big-Data-Anwendung, aus einem spontanen "Entdeckungsverfahren" (Friedrich von Hayek)[10] wird ein intelligent designtes Zuteilungssystem. Im Prinzip ist dieses "who gets what and why"[11] eine modernisierte Form der Planwirtschaft.

Fußnoten

1.
Vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 22.1.2016, 1 U 907/14, Taxi-Positionsdaten, in: Wirtschaft und Wettbewerb (WuW) 4/2016, S. 194–198.
2.
Vgl. The Economist, 18.1.2018, Cover: "The New Titans – And How to Tame Them".
3.
Franz Böhm, Demokratie und ökonomische Macht, in: Institut für ausländisches und internationales Wirtschaftsrecht (Hrsg.), Kartelle und Monopole im modernen Recht, Karlsruhe 1961, Bd. 1, S. 2–24, hier S. 22.
4.
Vgl. etwa Lina Khan, Amazon’s Antitrust Paradox, in: Yale Law Journal 3/2017, S. 710–805.
5.
Vgl. Andreas Engert, Digitale Plattformen, in: Archiv für die civilistische Praxis 2–4/2018, S. 304–376; Rupprecht Podszun/Stephan Kreifels, Digital Platforms and Competition Law, in: Journal of European Consumer and Market Law 1/2016, S. 33–39.
6.
Grundlegend dazu Jean-Charles Rochet/Jean Tirole, Platform Competition in Two-Sided Markets, in: Journal of European Economic Association 4/2003, S. 990–1029. Siehe auch Bundeskartellamt (BKartA), Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Arbeitspapier, Juni 2016, https://t1p.de/pddz«.
7.
Vgl. Heike Schweitzer, Digitale Plattformen als private Gesetzgeber, in: Zeitschrift für europäisches Privatrecht 1/2019, S. 1–12.
8.
Vgl. Jacques Crémer/Yves-Alexandre de Montjoye/Heike Schweitzer, Competition Policy for the Digital Era, Report for the European Commission, Brüssel 2019, S. 19, https://t1p.de/bnfa«.
9.
Peter Thiel, Competition Is for Losers, 12.9.2014, http://www.wsj.com/articles/peter-thiel-competition-is-for-losers-1410535536«.
10.
Friedrich A. von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, in: ders., Freiburger Studien, Tübingen 1994, S. 249–265.
11.
Alvin Roth, Who Gets What and Why, New York 2016.
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Autor: Rupprecht Podszun für Aus Politik und Zeitgeschichte/bpb.de
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