Goldstaub
1|2|3 Auf einer Seite lesen

7.6.2019 | Von:
Rupprecht Podszun

Kartellrecht in der Datenökonomie

Das Oberlandesgericht Nürnberg hatte 2016 einen Fall zu entscheiden, der auf den ersten Blick wenig aufregend scheint.[1] Es ging um eine Satzungsbestimmung der Taxizentrale Nürnberg, der fast alle der rund 300 in der Stadt tätigen Taxi-Unternehmen angeschlossen sind. Die Genossenschaft hatte in der Satzung festgelegt, dass geschäftliche Informationen, die Fahrerinnen und Fahrer von der Zentrale erhalten, nicht weitergegeben werden dürfen. Das klingt zunächst nach einer Selbstverständlichkeit: Der Schutz von Betriebsgeheimnissen ist anerkannt. Doch die Taxizentrale stellte klar, dass das Weitergabeverbot auch für Positions- und Bewegungsdaten der Fahrzeuge gelte, wenn die Daten im Zusammenhang mit einem von der Taxizentrale vermittelten Auftrag stünden. Im Klartext: Erhält ein Taxi-Unternehmer einen Auftrag über die Zentrale, darf er nicht an Dritte berichten, wo er sich gerade befindet. Die Folge: Konkurrierende Vermittler wie Mytaxi oder Uber hätten nicht gewusst, wo sich Taxen gerade befinden. Ist es erlaubt, eine solche Satzungsbestimmung zu vereinbaren? Das Oberlandesgericht kippte die unscheinbare Bestimmung und machte damit den Weg frei für die digitalen Vermittlungsdienste. Unter Berufung auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) konnte der Wettbewerb Fahrt aufnehmen, und innovative, nutzerfreundlich gestaltete Apps traten neben den Anruf bei der Taxizentrale.

Der Rechtsstreit ist symptomatisch für die Verschiebungen im Wettbewerbsgefüge einer datengetriebenen Ökonomie. Daten sind zu einem entscheidenden Wettbewerbsparameter geworden. Neue Angebote drängen in den Markt und treten in Konkurrenz zu etablierten Geschäftsmodellen, was zu Verteilungskämpfen führt, die auch mit rechtlichen Waffen gefochten werden. So willkommen der Wettbewerb ist, so wenig sollte übersehen werden, was eigentlich das Neue ist. Die App-Anbieter vermitteln Aufträge. Sie senken die Suchkosten und führen auf bequeme Weise Anbieter und Nachfrager zusammen. Die eigentlich relevante Leistung bleibt aber die Beförderung eines Fahrgastes. Das erledigt kein Silicon-Valley-Unternehmen, sondern ein selbstständiger Taxler mit überschaubarem Verdienst.

Entwicklung des Kartellrechts: Zähmung der Titanen

Das Beispiel aus Nürnberg zeigt auch, wie sehr sich in kurzer Zeit die Erwartungen an die Ordnung des Wettbewerbs – und diese leistet das Kartellrecht – gewandelt haben. Denn inzwischen wird nach den Regeln zum Schutz des Wettbewerbs nicht mehr primär gerufen, um Schneisen für datenbasierte Geschäftsmodelle zu schlagen. Vielmehr sollen mit rechtlichen Regeln nun die Auswüchse eines Wildwest-Kapitalismus eingefangen werden. Selbst der des Sozialismus unverdächtige "Economist" rief 2018 nach einer Zähmung der Technologie-Giganten.[2] Andreas Mundt, der Präsident des Bundeskartellamts, und Margrethe Vestager, scheidende Wettbewerbskommissarin der Europäischen Union, sind zu "Stars" geworden, das Kartellrecht ist zur Projektionsfläche für eine neue Wirtschaftsordnung geworden. Bundeskartellamt und Europäische Kommission, so scheint es, sind für viele die willkommenen Gegenspieler zu den sogenannten GAFA-Unternehmen geworden: Google, Amazon, Facebook und Apple, jene sensationell erfolgreichen Titanen des Internetzeitalters, die immer mehr Aspekte des Lebens und der Wirtschaft kontrollieren. Können die Kartellbehörden das?

Kartellrecht hat die Aufgabe, den wirtschaftlichen Wettbewerb zu schützen: Unternehmen sollen in Rivalität miteinander in das Ringen um Angebot und Nachfrage eintreten. Sie dürfen sich nicht zu Lasten ihrer Abnehmer absprechen; wenn sie wirtschaftlich mächtig sind, dürfen sie ihre Macht nicht missbrauchen. Adam Smith, der vom Moralphilosophen zum ersten modernen Wirtschaftswissenschaftler wurde, hatte solche Grundbedingungen des Funktionierens von Märkten in einer freien Wirtschaft schon in seinem epochemachenden Werk "Der Wohlstand der Nationen" 1776 erkannt. In rechtliche Regelungen wurden die Erkenntnisse zuerst Ende des 19. Jahrhunderts in Kanada und den USA übersetzt. In den USA waren einzelne Unternehmensgruppen (Trusts), etwa die von John Rockefeller oder J.P. Morgan, so mächtig geworden, dass sie ökonomisch kaum mehr kontrolliert werden konnten. Niedrige Preise für Verbraucherinnen und Verbraucher oder technische Fortentwicklungen sind aber nicht zu erwarten, wenn Unternehmen zu mächtig werden und ihnen die Kontrolle durch den Wettbewerb fehlt. Darum wurden die ersten Wettbewerbsgesetze geschaffen.

Doch der Impuls war nicht nur das Streben nach Effizienz. Von Beginn an war das Kartellrecht auch politisch gedacht. Dem Senator John Sherman, nach dem das amerikanische Antitrustgesetz von 1890 bis heute benannt ist, war auch der Einfluss der Trusts auf das politische Geschäft ein Graus. Ganz ähnlich ist auch die deutsche und europäische Kartellrechtsgeschichte von einem doppelten Impuls geprägt: In Deutschland wurde das GWB auf Drängen der US-amerikanischen Befreier 1958 eingeführt. Parallel wurde im europäischen Recht das Kartellrecht verankert. Einflussreich waren damals die Vorstellungen der ordoliberalen Denker der Freiburger Schule um Walter Eucken und Franz Böhm, die in Wirtschaftsminister Ludwig Erhard einen Partner fanden. Der Freiburger Schule galt Kartellrecht als notwendiger Rechtsrahmen für eine effiziente Wirtschaft, in der sich Unternehmen immer aufs Neue beweisen müssen. Böhm sah den Wettbewerb aber auch als "genialstes Entmachtungsinstrument der Geschichte"[3] – Kartellrecht als ein politisch-sittlich begründeter Rahmen, der Freiheit sichert, auch damit sich ein selbstbewusstes Unternehmertum nicht wieder gleichschalten lässt.

Von dieser ideengeschichtlichen Grundierung löste sich das Kartellrecht im Laufe seiner Anwendungspraxis, es wurde regelrecht entpolitisiert. Insbesondere die in den USA erfolgreiche Chicago School verrückte die Ziele des Kartellrechts und auch die Interventionsschärfe; ab den 1980er Jahren wurde das Kartellrecht einseitig auf die Sicherung niedriger Verbraucherpreise ausgerichtet. Von echten Kartellen, also Preisabsprachen von Wettbewerbern, abgesehen fand eine Durchsetzung in den USA kaum mehr statt. Die Nachweisanforderungen für eine behördliche Intervention in den Wettbewerb stiegen erheblich. Zwar wurde dieser Laisser-faire-Ansatz in Deutschland und Europa nicht in gleicher Weise nachvollzogen. Doch ökonomische Berechnungen (statt rechtlicher Wertungen) und Schutz des Verbrauchers (statt Schutz des Wettbewerbsprozesses) wurden auch hier bedeutsamer. Dieser "more economic approach" wird erst seit Kurzem wieder kritischer gesehen.[4]

Während das Kartellrecht derzeit in diesem nervösen Selbstfindungsprozess steckt, kommt es zu Disruptionen in der Wirtschaft. Inzwischen gibt es keine Branche mehr, die nicht komplett digitalisiert und damit umgewälzt wird. Darauf war und ist das Kartellrecht nicht vorbereitet, obwohl es seine Aufgabe ist, das Funktionieren der Marktwirtschaft abzusichern.

Veränderungen des Wettbewerbs: Neue Planwirtschaft?

Die Digitalisierung hat die Marktwirtschaft nicht nur durch neue Produkte oder Dienstleistungen bereichert, sondern ihre Strukturen grundlegend verändert. Das Kartellrecht steht damit vor ungekannten Phänomenen. Charakteristisch ist die Veränderung des Wettbewerbs durch datengetriebene Plattformen, die in kurzer Zeit in verschiedenen Märkten so gewaltige Macht entfalten, dass traditionelle Strukturen erschüttert und teilweise ersetzt werden.

Die bedeutendsten Unternehmen der Welt, gemessen an ihrem Börsenwert, sind Plattformunternehmen. Online-Plattformen führen verschiedene Nutzerinnen und Nutzer zusammen, sei es zur Kommunikation oder zum Matching von Angebot und Nachfrage.[5] Kennzeichen vieler Plattformen sind die Beziehungen zu mehreren Marktseiten.[6] Ihre Stärke ziehen sie aus ihrer Datenkenntnis und Netzwerkeffekten: Je mehr Nutzer eine Plattform hat, desto attraktiver wird sie für weitere Nutzer. Plattformen nehmen dann in der Regel eine Vermittlungsfunktion wahr. Darin lässt sich durchaus eine Marktplatzfunktion oder gar die Funktion als Regulator sehen – als eine Instanz, die ihre Regeln selbst setzt.[7] Durch den Einsatz von Datenmacht gelingt es starken Plattformen, die Transaktionskosten erheblich zu senken und für Nutzer attraktiv zu scheinen. Netzwerkeffekte und Datenzugang erhöhen mit zunehmendem Erfolg die Marktzutrittsschranken für alternative Anbieter. So wird der Wettbewerb auf dem Markt rasch zu einem Wettbewerb um den Markt: Hat eine Plattform eine substanziell große Zahl an Nutzern gewonnen, ist die Marktposition kaum mehr bestreitbar – der Markt kippt: The winner takes it all. Für Verbraucher ist es häufig bequem, nur eine Plattform zu nutzen (single-homing), statt parallel auf mehreren Plattformen aktiv zu sein (multi-homing) oder von einer Plattform zu einer anderen zu wechseln. Ist eine Monopolsituation geschaffen, was für den Wettbewerb die denkbar schlechteste Lösung ist, kann diese durch technische Lock-in-Effekte oder vertragliche Regeln abgesichert werden.

Diese "Plattformisierung" hat die Wirtschaft massiv verändert und den GAFA-Unternehmen volle Kassen beschert. Sie verfügen nun über schier unbegrenzte finanzielle Mittel, nicht zuletzt dank dramatisch hoher Skalenerträge.[8] Was die Wirtschaft so umwälzt, ist für das Kartellrecht schwer zu greifen: Mehrseitige Märkte mit komplexen Wechselbeziehungen und nicht monetäre Währungen wie Daten lassen sich noch kaum darstellen.

Mit diesen Veränderungen geht auch ein anderes Selbstverständnis der Unternehmen einher. Der Investor Peter Thiel hat als Philosophie des Silicon Valley ausgegeben: "Competition is for losers."[9] Dieser Satz markiert eine Abkehr vom Wettbewerbsprinzip als Treiber der Marktwirtschaft. Für die Operatoren von Plattformen und Ökosystemen geht es nicht mehr um das dynamische Ringen mit Wettbewerbern. Vielmehr wird der Wettbewerb an die Peripherie gedrängt: Dort kämpfen die klassischen Leistungserbringer darum, überhaupt Zugang zur Plattform oder zum Ökosystem zu erhalten, damit noch die Chance auf eine Vermittlung an den Kunden gegeben ist. Wer bei Google nicht gelistet ist, wer seine Produkte nicht bei Amazon zeigen kann, ist raus.

Die Verteilung knapper Ressourcen (und das leistet die Wirtschaft) wird so neu organisiert: Im Zentrum des neuen Mechanismus stehen datenhungrige Orchestratoren, die nach Datenlage Angebot und Nachfrage zusammenführen. Aus der "unsichtbaren Hand" (Adam Smith) wird eine Big-Data-Anwendung, aus einem spontanen "Entdeckungsverfahren" (Friedrich von Hayek)[10] wird ein intelligent designtes Zuteilungssystem. Im Prinzip ist dieses "who gets what and why"[11] eine modernisierte Form der Planwirtschaft.

Richtungweisende Fälle

Dem steht das freiheitsverpflichtete Konzept des Wettbewerbs entgegen. Es manifestiert sich in einzelnen kartellrechtlichen Fällen. Das Bundeskartellamt und die Europäische Kommission haben im Umgang mit digitalen Unternehmen weltweit Maßstäbe gesetzt. Dabei haben sie im Wesentlichen nur drei Instrumente zur Verfügung: Sie können ihre Anordnungen auf das Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen, auf das Verbot des Missbrauchs von Marktmacht und die präventive Kontrolle von Unternehmensübernahmen und -fusionen stützen.[12]

Die Geschichte des digitalen Kartellrechts begann zunächst im Einzelhandel, als es zwischen Online-Handel und klassischen Ladengeschäften zu Verteilungskämpfen kam. Hersteller, insbesondere von Markenprodukten, sahen hier die Möglichkeit, den Vertrieb zu steuern und teilweise selbst zu übernehmen. Das Bundeskartellamt öffnete den Wettbewerb durch einen starken Schutz des ungehinderten Online-Vertriebs.[13] Rasch rückten aber Plattformbetreiber in den Fokus der Ermittlungen des Amts. Untersucht wurden insbesondere sogenannte Bestpreisklauseln von Hotelbuchungsplattformen.[14] Demnach dürfen Hoteliers weder auf anderen Websites noch selbst günstigere Raten verlangen als auf der Plattform, die sich eine solche Bestpreisklausel einräumen lasst. Das Bundeskartellamt untersagte solche Klauseln weitgehend, da es eine Abschottung von Märkten fürchtete.

Assoziiert wird digitales Kartellrecht aber vor allem mit den großen Missbrauchsfällen: Die Europäische Kommission leitete 2010 ein Verfahren gegen Google ein. Der Vorwurf: Google habe seine Marktmacht bei Online-Suchanfragen – das Unternehmen hält hier in fast allen europäischen Ländern beständig einen Marktanteil von über 90 Prozent – ausgenutzt, um auf anderen Märkten ebenfalls mächtig zu werden, beispielsweise als Preisvergleichsanbieter.[15] Indem der eigene Preisvergleichsdienst Google Shopping gegenüber Konkurrenten wie Idealo in der Suchliste besser platziert werde, falle es Letzteren schwer, überhaupt Nutzer zu erreichen. Ein Link, der nicht auf der ersten Google-Suchseite zu finden ist, wird wesentlich seltener angeklickt. Die Google-Suche, so die Argumentation, sei zum Gatekeeper für Internetangebote geworden. Google könne so eigene Dienste bevorzugen und am Markt durchsetzen.

So plausibel die Argumentation scheinen mag, so schwierig ist der Fall bei genauer juristischer Prüfung. Das Verfahren kam daher nicht vom Fleck. Die EU-Kommission benötigte sieben Jahre bis zu einem Verfahrensabschluss – im Internetzeitalter eine halbe Ewigkeit. Doch die Beendigung des Verfahrens durch die resolute Margrethe Vestager, die den Fall von ihrem Vorgänger übernahm, wurde zu einem Paukenschlag: Die Kommission verhängte eine Rekordgeldbuße von 2,42 Milliarden Euro und untersagte die Bevorzugung eigener Dienste. Ein halbes Jahr später legte sie mit einem Bußgeld von 4,34 Milliarden Euro wegen der Abschottung des Google-Betriebssystems Android nach.[16]

Das Bundeskartellamt erarbeitete sich seinen Ruf als Digitalbehörde vor allem 2019 mit der Untersagung der Datenzusammenführung ohne angemessene Einwilligung bei Facebook.[17] Dieses Verfahren endete zwar ohne schwindelerregend hohe Geldbuße, ist aber in der Herleitung und wohl auch in der Auswirkung spektakulärer. Die Verfügung zielt in das Herz des Geschäftsmodells von Facebook: Das soziale Netzwerk sammelt über die eigene Seite, über die Dienste von Tochtergesellschaften wie Instagram und Whatsapp sowie über Drittseiten mithilfe der sogenannten Facebook Business Tools (von denen die Nutzerinnen und Nutzer kaum etwas merken) Daten und fügt sie zu umfassenden Nutzerprofilen zusammen.[18] Dafür, so das Bundeskartellamt, fehle die datenschutzrechtlich erforderliche Einwilligung der Nutzenden. Durch die Untersagung dieser Praxis erreicht das Amt quasi eine "innere Entflechtung"[19] des Unternehmens.

Rechtlich ist dieses Verfahren richtungweisend, weil es das Kartellrecht mit dem Datenschutzrecht kombiniert. Damit bringt das Amt zwei Schlüsselthemen der digitalen Welt zusammen: Datenschutz und Wettbewerb. Der Hebel des durchsetzungsstarken Kartellrechts wird eingesetzt, um den in der Durchsetzung traditionell schwachen Datenschutzregeln zum Durchbruch zu verhelfen. Die dreiköpfige Beschlussabteilung des Bundeskartellamts, die die Entscheidung getroffen hat, stützt sich auf selten angewendete Normen des Kartellrechts und eine ungewöhnliche Linie in der deutschen Rechtsprechung.[20] Der Begründungsaufwand, der auf den 309 Seiten der Entscheidung getrieben wird, ist erheblich. Damit steht das von der breiten Öffentlichkeit überwiegend wohlwollend kommentierte Facebook-Verfahren auch sinnbildlich für die Schwierigkeiten, mit traditionellen Rechtsbegriffen die Phänomene der Digitalwirtschaft zu ordnen.

Die wenigsten Vereinbarkeitsprobleme von digitaler Realität und klassischem Recht sind in der formalisierten Fusionskontrolle zu erwarten: Hier haben Unternehmen ihre Übernahmen anzumelden, sobald sie bestimmte Umsatzschwellen überschreiten. Die Behörden prüfen dann – vor Vollzug – ob eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs nach dem Zusammenschluss zu erwarten ist.[21] Die Bilanz des Kartellamts und der Europäischen Kommission hat indes einen gravierenden Schönheitsfehler: Die Zukäufe der GAFA-Unternehmen blieben weitgehend unkontrolliert, jedenfalls aber ohne substanzielle Beschränkungen. Die Silicon-Valley-Giganten konnten durch Einsatz ihrer Finanzmittel ungehindert weiterwachsen. Das Paradebeispiel liefert die Einverleibung des Messaging-Dienstes Whatsapp ins Facebook-Imperium: 2014 zahlte Facebook 19 Milliarden US-Dollar für den potenziellen Konkurrenten – eine astronomische Summe, die erahnen lässt, für wie bedeutsam die Strategen bei Facebook den Zukauf hielten. Doch der Fall rutschte durch die Maschen der deutschen und der europäischen Fusionskontrolle: Die Umsätze von Whatsapp waren zu niedrig, um die Transaktion für eine Kontrolle zu qualifizieren. Nur mithilfe eines mühsamen Umwegs konnte die Europäische Kommission die Transaktion doch noch prüfen. Auf gerade einmal 36 Seiten legte die Kommission aber bereits einen Monat nach Eingang der Anmeldung dar, dass keine wettbewerblichen Bedenken bestehen.[22]

Wettbewerbsordnung 4.0

Die Bemühungen der Wettbewerbsbehörden legen so die Stärken und Schwächen des Kartellrechts offen. Eine "Wettbewerbsordnung 4.0" ist mit den derzeitigen Regeln nicht zu schaffen. Das verwundert nicht. Eine völlig veränderte Wirtschaft bedarf auch eines neu gestalteten Ordnungsrahmens.

Das gilt zunächst für das Kartellrecht selbst. Der deutsche Gesetzgeber hat dabei bereits eine Pionierrolle eingenommen und etwa eine 400-Millionen-Euro-Kaufpreisschwelle für Fusionsanmeldungen eingeführt: Die Whatsapp-Übernahme wäre nun beim Bundeskartellamt anmeldepflichtig. 2017 wurden zudem Regeln eingeführt, mit denen gezielt auf Schwierigkeiten der Kartellrechtsanwendung auf digitalen Märkten reagiert wird: Märkte ohne finanzielle Gegenleistungen werden nun als Märkte im Sinne des Gesetzes angesehen (§18 Abs. 2a GWB). Zudem wurden für mehrseitige Märkte und soziale Netzwerke Kriterien zur Klärung der Frage aufgenommen, wann ein Unternehmen als marktmächtig zu gelten hat, etwa bei Netzwerkeffekten und sehr gutem Datenzugang (§18 Abs. 3a GWB).

Mit der in Planung befindlichen zehnten GWB-Novelle werden weitere Schritte erwartet.[23] Die Bundesregierung hat die Vorbereitungen in eine "Wettbewerbskommission 4.0" verlagert.[24] Schon jetzt liegen eine Studie zur Verschärfung der Missbrauchsaufsicht und, auf europäischer Ebene, der Report von drei Sonderberatern der Wettbewerbskommissarin vor.[25] Fünf Fragen stehen für die GWB-Reform im Vordergrund:

Die vielleicht schwierigste Frage ist, erstens, ob bei einer sich abzeichnenden Monopolisierung frühzeitiger eingegriffen werden kann. Dazu wären neue Aufgreiffilter und neue Missbrauchstatbestände erforderlich. Dann ließe sich das Kippen einzelner Märkte möglicherweise verhindern.[26]

Ein weiteres Problem stellt sich, zweitens, in der Fusionskontrolle: Wie kann es Unternehmen untersagt werden, potenzielle Wettbewerber aufzukaufen (sogenannte killer acquisition)? Während das Ziel klar erscheint, ist die rechtliche Umsetzung in Ermangelung harter, rechtssicher anzuwendender Kriterien unklar.

Eine zusätzliche Thematik hängt, drittens, an der Bedeutung der Daten für den Wettbewerb. Zum einen wird nach Möglichkeiten gesucht, Unternehmen Zugang zu Daten zu vermitteln, die sie für den Markteintritt benötigen. Kann Google verpflichtet werden, Daten mit anderen Unternehmen zu teilen, wie etwa in einem "Daten-für-Alle-Gesetz" gefordert?[27] Praktisch dürfte das außerordentlich schwierig sein. Zum anderen ist die Frage, inwiefern Unternehmen – entgegen dem kartellrechtlichen Verbot des Austausches von sensiblen Daten – Daten poolen, also zusammenführen und gemeinsam nutzen dürfen. Das Bundeskartellamt hat in einer Entscheidung zu einer Stahlhandelsplattform eher strenge Kriterien für ein solches Datensharing aufgestellt.[28]

Viertens wird – angesichts des "siebenjährigen Krieges" der EU-Kommission gegen Google – geprüft, wie die Kartellrechtsanwendung beschleunigt und vereinfacht werden kann.[29] Dazu zählt auch die Frage, inwieweit Beweisstandards gesenkt werden können. Das Erbe der Laisser-faire-Ökonomen muss mühsam überwunden werden, auch in den Instrumenten und Einstellungen unterhalb der gesetzlichen Ebene.

Fünftens hat das deutsche Facebook-Verfahren die Diskussion eröffnet, wie das Kartellrecht im Zusammenspiel mit anderen Rechtsgebieten anzusehen ist. Überschneidungen mit Verbraucher- und Datenschutzrecht liegen auf der Hand. Das führt zu Abstimmungsbedarf. Eine Schlüsselfrage in der Gesetzgebung ist, ob das Bundeskartellamt künftig auch Befugnisse zur Durchsetzung im Verbraucherrecht erhält. Anders als in fast allen anderen EU-Ländern gibt es in Deutschland bislang kaum behördlichen Verbraucherschutz.[30] Gerade für den digitalen Bereich drängt sich auf, dass das Kartellamt als erfahrene Rechtsanwendungsbehörde in diesem Grenzbereich zum Kartellrecht tätig werden sollte.[31] Das würde allerdings die Grenzen zwischen Kartellrecht und Verbraucherschutz weiter verwischen. Am Horizont könnte sich dann ein umfassender wettbewerblicher Ordnungsrahmen abzeichnen. Das ist für manche eine Hoffnung, für andere, gerade auch für marktliberale Verfechter eines "reinen" Kartellrechts, aber eine Drohung.

Werte und Wettbewerb

Die Kartellbehörden führen Leuchtturmverfahren, nicht mehr und nicht weniger. Neue Normen werden dies erleichtern, aber die Grundfrage – "Welche Wirtschaftsordnung wollen wir?" – werden sie nicht lösen.

Das Kartellrecht bietet zur Klärung dieser Frage großartiges Anschauungsmaterial: In den Verfahren werden Geschäftsmodelle analysiert, Marktkräfte eingeschätzt, wettbewerbliche Wirkungen aufgezeigt, rechtliche Lösungen durchgeprüft. Damit hat das Kartellrecht oft eine Schrittmacherfunktion: Aus einzelnen Fällen, in denen Missstände durchleuchtet werden, erwachsen Regulierungen, die für ganze Branchen gelten. Die jüngst verabschiedete P2B-Verordnung der Europäischen Kommission[32] ist dafür das beste Beispiel: Sie statuiert für Bestpreisklauseln, wie in den Fällen der Hotelbuchungsplattformen, oder für die Bevorzugung eigener Angebote, wie im Fall Google Shopping, branchenübergreifend Transparenzpflichten. Ohne die kartellrechtlichen Verfahren, die stets parallel von Juristen wie Ökonominnen geführt werden, hätte es solche Regelungen nicht gegeben.

Das sind aber nur Mosaiksteine, die es zu einem Gesamtbild zusammenzufügen gilt. Dafür sind die Fragen entscheidend, wie eine Wettbewerbsordnung 4.0 aussehen soll und welche Werte in der Wirtschaft gelten sollen.[33] "Ordoliberalismus reloaded", das ist in etwa der Auftrag, der sich stellt. Da ist sie wieder, die politische Dimension des Kartellrechts. Sie auszufüllen, ist jedoch Sache der Politikerinnen und Politiker. Das Recht kann letztlich nur in Regelwerke gießen, was die Gesellschaft normativ wünscht.
1|2|3 Auf einer Seite lesen

Fußnoten

1.
Vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 22.1.2016, 1 U 907/14, Taxi-Positionsdaten, in: Wirtschaft und Wettbewerb (WuW) 4/2016, S. 194–198.
2.
Vgl. The Economist, 18.1.2018, Cover: "The New Titans – And How to Tame Them".
3.
Franz Böhm, Demokratie und ökonomische Macht, in: Institut für ausländisches und internationales Wirtschaftsrecht (Hrsg.), Kartelle und Monopole im modernen Recht, Karlsruhe 1961, Bd. 1, S. 2–24, hier S. 22.
4.
Vgl. etwa Lina Khan, Amazon’s Antitrust Paradox, in: Yale Law Journal 3/2017, S. 710–805.
5.
Vgl. Andreas Engert, Digitale Plattformen, in: Archiv für die civilistische Praxis 2–4/2018, S. 304–376; Rupprecht Podszun/Stephan Kreifels, Digital Platforms and Competition Law, in: Journal of European Consumer and Market Law 1/2016, S. 33–39.
6.
Grundlegend dazu Jean-Charles Rochet/Jean Tirole, Platform Competition in Two-Sided Markets, in: Journal of European Economic Association 4/2003, S. 990–1029. Siehe auch Bundeskartellamt (BKartA), Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Arbeitspapier, Juni 2016, https://t1p.de/pddz«.
7.
Vgl. Heike Schweitzer, Digitale Plattformen als private Gesetzgeber, in: Zeitschrift für europäisches Privatrecht 1/2019, S. 1–12.
8.
Vgl. Jacques Crémer/Yves-Alexandre de Montjoye/Heike Schweitzer, Competition Policy for the Digital Era, Report for the European Commission, Brüssel 2019, S. 19, https://t1p.de/bnfa«.
9.
Peter Thiel, Competition Is for Losers, 12.9.2014, http://www.wsj.com/articles/peter-thiel-competition-is-for-losers-1410535536«.
10.
Friedrich A. von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, in: ders., Freiburger Studien, Tübingen 1994, S. 249–265.
11.
Alvin Roth, Who Gets What and Why, New York 2016.
12.
Rechtliche Grundlagen sind §§1, 19 und 35ff. GWB, Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union sowie die EU-Fusionskontrollverordnung.
13.
Vgl. BKartA, Beschluss vom 26.8.2015, B2-98/11, Asics, in: WuW 4/2016, S. 198–205; bestätigt durch Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 12.12.2017, KVZ 41/17, Preisvergleichsmaschine, in: WuW 3/2018, S. 139ff. Vgl. auch EuGH, Urteil vom 13.10.2011, Rs. C-439/09, Pierre Fabre, in: WuW 1/2012, S. 93–101; EuGH, Urteil vom 6.12.2017, Rs. C-230/16, Coty, in: WuW 1/2018, S. 27–31.
14.
Vgl. Stephanie Pautke/Jörg-Martin Schultze, Wettbewerbsbeschränkungen im Kontext digitaler Plattformen, in: WuW 1/2019, S. 2–10.
15.
Vgl. Europäische Kommission, Beschluss vom 27.6.2017, Fall AT.39740, Google Search (Shopping).
16.
Vgl. dies., Beschluss vom 18.7.2018, Fall AT.40099, Google Android.
17.
BKartA, Beschluss vom 6.2.2019, B6-22/16, Facebook.
18.
Siehe hierzu auch den Beitrag von Wolfie Christl in dieser Ausgabe (Anm. d. Red.).
19.
Andreas Mundt, zit. in: BKartA, Pressemitteilung, 7.2.2019.
20.
Siehe vor allem BGH, Urteil vom 7.6.2016 – KZR 6/15, Pechstein/ISU, in: WuW 7–8/2016, S. 364–369. Vgl. Torsten Körber, Die Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamtes – Machtmissbrauch durch Verletzung des Datenschutzrechts?, in: Neue Zeitschrift für Kartellrecht 4/2019, S. 187–195.
21.
Vgl. §§35ff. GWB sowie Art. 1 und 3 der EU-Fusionskontrollverordnung.
22.
Vgl. Europäische Kommission, Entscheidung vom 3.10.2014, Fall M.7217, Facebook/Whatsapp.
23.
Vgl. Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 12.3.2018, Zeilen 1938ff. und 2755ff., http://www.cdu.de/system/tdf/media/dokumente/koalitionsvertrag_2018.pdf«.
24.
Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi), Kommission Wettbewerbsrecht 4.0, 2018, https://t1p.de/xhzl«.
25.
Vgl. Heike Schweitzer et al., Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen, Baden-Baden 2018; Crémer/de Montjoye/Schweitzer (Anm. 8); Digital Competition Expert Panel, Unlocking Digital Competition, London 2019 ("Furman-Report").
26.
Vgl. Rupprecht Podszun/Christian Kersting, Eine Wettbewerbsordnung für das digitale Zeitalter, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 2/2019, S. 34–38; dies., Modernisierung des Wettbewerbsrechts und Digitalisierung, in: Neue Juristische Online-Zeitschrift 10/2019, S. 321–325.
27.
Siehe Andrea Nahles, Digitaler Fortschritt durch ein Daten-für-Alle-Gesetz, Positionspapier, 12.2.2019, http://www.spd.de/aktuelles/daten-fuer-alle-gesetz«.
28.
Vgl. BKartA, Fallbericht zur Entscheidung vom 27.2.2018, B5-1/18-001, XOM Metals.
29.
Vgl. Rupprecht Podszun, Muss das Kartellrecht schneller werden?, in: WuW 12/2017, S. 577.
30.
Seit der 9. GWB-Novelle hat das BKartA erste Befugnisse im Bereich des wirtschaftlichen Verbraucherschutzes gemäß dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb. Vgl. §§32e Abs. 5 und §90 Abs. 6 GWB; Rupprecht Podszun/Gregor Schmieder, Verbraucherrechtliche Befugnisse des Bundeskartellamts, in: Christian Kersting/Rupprecht Podszun (Hrsg.), Die 9. GWB-Novelle, München 2017, S. 84–113.
31.
Vgl. Rupprecht Podszun/Christoph Busch/Frauke Henning-Bodewig, Behördliche Durchsetzung des Verbraucherrechts?, Studie im Auftrag des BMWi, Februar 2018, https://t1p.de/86cb«; dies., Die Durchsetzung des Verbraucherrechts: Das BKartA als UWG-Behörde?, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 10/2018, S. 1004–1011.
32.
P2B steht für "Plattform to Business", die Verordnung zielt also auf das Verhältnis von Plattformen zu Unternehmen. Vgl. Christoph Busch, Towards a "New Approach" for the Platform Ecosystem: A European Standard for Fairness in Platform-to-Business Relations, in: Journal of European Consumer and Market Law 6/2017, S. 227f.; Rupprecht Podszun, Digitale Fairness durchsetzen!, Gutachten für die Finanzplatz München Initiative, Dezember 2018, https://t1p.de/7pb6«.
33.
Vgl. Rupprecht Podszun, Wettbewerb, Werte und Recht im Zeitalter der Digitalisierung, in: Roman Herzog Institut (Hrsg.), Werte – und was sie uns wert sind, München 2018, S. 207–223.
Creative Commons License

Dieser Text ist unter der Creative Commons Lizenz veröffentlicht. by-nc-nd/3.0/ Der Name des Autors/Rechteinhabers soll wie folgt genannt werden: by-nc-nd/3.0/
Autor: Rupprecht Podszun für Aus Politik und Zeitgeschichte/bpb.de
Urheberrechtliche Angaben zu Bildern / Grafiken / Videos finden sich direkt bei den Abbildungen.