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20.4.2009 | Von:
Horst Dreier

Das Grundgesetz - eine Verfassung auf Abruf?

Nullpunkt oder Fluchtpunkt? Zur kontroversen Deutung des Art. 146 GG

Was bedeutete dies für den Ablösungsvorbehalt des Art. 146 GG? Der Abschluss des Einigungsvertrags machte klar, was schon bald im Laufe der unglaublich raschen politischen Entwicklung seit dem Fall der Mauer immer deutlicher ins allgemeine politische Bewusstsein getreten war: dass angesichts der drängenden Probleme und der sich beschleunigenden Entwicklung für eine Herstellung der deutschen Einheit im Wege eines umfassenden neuen Verfassunggebungsprozesses weder genug Zeit noch ein hinlängliches Maß an Bereitschaft bei den relevanten politischen wie gesellschaftlichen Kräften vorhanden waren. Ob dieser Umstand der in Art. 146 GG formulierten Option einer neuen gesamtdeutschen Verfassung in freier Selbstbestimmung die Grundlage entzog oder sie ungeschmälert bestehen ließ, erwies sich sodann als eine bis heute äußerst kontrovers behandelte Frage.

Schon in den heftigen Debatten, welche die Verhandlungen über den Einigungsvertrag begleiteten und in denen Verfassungsinterpretation und -politik oft bis zur Unkenntlichkeit verschwammen, war mit Macht eine Auffassung in den Vordergrund getreten, die als gewissermaßen zwingende Konsequenz der Wiedervereinigung die komplette Streichung des Art. 146 GG ansah.[21] Das Hauptargument bestand darin, dass mit der Herstellung der Einheit Deutschlands der Gegenstandsbereich der Schlussbestimmung in Fortfall gekommen sei: Angeblich ganz auf die Funktion reduziert, einen Weg zur Wiedervereinigung aufzuzeigen (nämlich vermittels neuer gemeinsamer Verfassunggebung), habe deren Erlangung auf anderem Wege (nämlich durch "Beitritt" gemäß Art. 23 a.F. GG) Art. 146 GG obsolet werden lassen. Den Schlussartikel nicht zu streichen, käme der Platzierung oder zumindest der vorsätzlichen Nichträumung einer "Zeitbombe im Verfassungsgehäuse" gleich.[22]

Doch es kam anders. Art. 146 GG wurde nicht gestrichen, sondern geändert. Die Änderung bestand lediglich in einem Einschub, der - in Parallele zur Präambel - noch einmal die Geltung des Grundgesetzes für das wiedervereinigte Deutschland festhielt. In seiner neuen Fassung (n.F.) lautet Art. 146 GG wie folgt: "Dieses Grundgesetz, das nach Vollendung der Einheit und Freiheit Deutschlands für das gesamte deutsche Volk gilt, verliert seine Gültigkeit an dem Tage, an dem eine Verfassung in Kraft tritt, die von dem deutschen Volke in freier Entscheidung beschlossen worden ist."

Das konnte die herrschende Meinung (h.M.) freilich nicht davon abbringen, die Schlussbestimmung weiterhin als obsolet anzusehen. Wenn Art. 146 GG auch nicht, wie gewünscht und im Grunde für zwingend befunden, gestrichen worden war, so betrachtete man Art. 146 n.F. GG doch so, als ob genau dies geschehen wäre.[23] Ihm wurde entweder attestiert, dass auf seiner Grundlage nur Verfassungsänderungen im Rahmen von Art. 79 Abs. 3 GG möglich seien (womit Art. 146 GG nicht über Art. 79 GG hinausgehen und sich somit als absolut überflüssig erweisen würde); oder man stufte den Schlussartikel gleich als verfassungswidriges Verfassungsrecht ein; oder man erklärte in einem besonders kühnen Akt der Interpretation, dass das jetzige Grundgesetz genau die Verfassung sei, von der Art. 146 GG unverändert sprach[24] - was einen Kritiker nicht von ungefähr an das "Mirakel der Transsubstantiation" erinnerte.[25] Wie man die Deutung auch im Einzelnen anlegte: Die h.M. verurteilte Art. 146 n.F. GG zur absoluten Wirkungslosigkeit, indem ihm jeglicher eigenständiger Regelungsgehalt abgesprochen und Art. 79 Abs. 3 GG als in alle weitere Verfassungszukunft unantastbar angesehen wurde. Art. 146 GG bildete keinen orientierenden Fluchtpunkt für einen neuen Prozess der Verfassunggebung mehr, sondern war zum bedeutungslosen Nullpunkt geschrumpft.

Doch blieb diese Auffassung nicht ohne Widerspruch. Die Gegenmeinung hat zwar vermutlich noch immer die kleinere Anhängerschar, dafür aber die stärkeren Argumente auf ihrer Seite. Deren wichtigstes lautet, dass Art. 146 GG entgegen dem vielfach bezeugten Credo der Mehrheitsmeinung eine Doppelfunktion erfüllte. Man kann und darf die Schlussbestimmung nicht als reinen Wiedervereinigungs-Artikel lesen, dem mit Eintritt derselben gleichsam der Gegenstand abhanden gekommen sei. Vielmehr war die Norm zum einen durchaus gedacht als möglicher Weg zur deutschen Einheit und enthielt insofern eine Antwort auf die Wiedervereinigungsfrage; sie sah aber daneben und ganz selbständig die Ablösung des Grundgesetzes in freier Entscheidung des ganzen deutschen Volkes ohne besatzungsrechtliche Bindungen vor und enthielt insofern eine Antwort auf die Verfassungsfrage. Die Erledigung der einen Funktion (Wiedervereinigung) ließ die andere (Verfassunggebung) unberührt. Ganz in diesem Sinne hatte Carlo Schmid bei den Schlussberatungen im Plenum des Parlamentarischen Rates unwidersprochen festgehalten, dass "auch der Beitritt aller deutschen Gebiete (...) dieses Grundgesetz nicht zu einer gesamtdeutschen Verfassung machen" könne.[26]

Noch deutlicher kann man die Unabhängigkeit von Beitritt und Verfassung nicht formulieren. Es gab eben zwei Wege zur Einheit, aber nur einen zur Verfassung.[27] Die Erledigung der Wiedervereinigungsfrage bedeutete nicht zugleich die Erledigung der Verfassungsfrage. Das wird in der Literatur mittlerweile überwiegend genauso gesehen, wenn man sich einmal nicht an den zeitnahen Stellungnahmen orientiert, die manchem Beobachter wie ein "Glaubenskrieg"[28] anmuteten, sondern z.B. an drei sehr gründlichen, soliden und materialreichen Dissertationen, die im etwas ruhigeren Klima der zweiten Hälfte der 1990er Jahre entstanden.[29] Keine von ihnen, so unterschiedlich sie auch sonst ausfallen, teilt die These von der Konsumtion des Art. 146 GG durch die Herbeiführung der Wiedervereinigung im Wege des (vertraglich vereinbarten) "Beitritts".

Auch die Neufassung des Art. 146 GG im Zuge der Wiedervereinigung hat nichts an der prinzipiellen Option einer neuen, das Grundgesetz ablösenden Verfassung geändert.[30] Das ergibt schon die bloße Durchmusterung der Norm nach geläufigen klassischen Auslegungsmethoden.[31] So blieb die Textgestalt in ihrem Aussagekern nicht nur völlig unverändert, sondern wurde lediglich um die Feststellung der Geltung des Grundgesetzes für das ganze deutsche Volk ergänzt; hätte man sie als bloße Revisionsnorm in den Schranken des Art. 79 GG neu konzipieren wollen, hätte sich ihre systematische Platzierung in diesem Normumfeld angeboten und nicht ihre Beibehaltung als über das Grundgesetz hinausweisende Schlussbestimmung. Sinn und Zweck der Neufassung bestand im Wesentlichen - und nicht zuletzt wegen der verfassungsdogmatischen bzw. -politischen Kontroversen - in der Klarstellung der Weitergeltung des Normgehaltes, was eigentlich kaum deutlicher als durch die gewählte Ergänzung zum Ausdruck gebracht werden konnte. Schließlich ist bei der historischen Genese zu beachten, dass politische Intentionen der Parlamentarier im Text der Neufassung keine Spuren hinterlassen haben[32] und der Entstehungsgeschichte einer Norm gemäß den Vorgaben für die Interpretation völkerrechtlicher Verträge gemäß Art. 32 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (vom 23.5. 1969) nur nachrangige Bedeutung zukommt.

Schließlich und endlich bringt Art. 146 GG in seiner neuen ebenso wenig wie in seiner alten Fassung nicht lediglich die seit der Französischen Revolution und ihrem Verfassungskonstrukteur Abbé Sieyès gängige Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass sich ein Volk kraft seiner verfassunggebenden Gewalt stets seiner bisherigen normativen Fesseln entledigen und auf revolutionärem Wege zu einer neuen Grundgestalt seiner politischen Existenz schreiten könnte. Art. 146 GG normiert mehr und anderes: Er baut eine die juristische Revolution vermeidende normative Brücke von der alten zur neuen Ordnung und zeigt, dass eine Verfassung durchaus die Voraussetzungen ihrer eigenen Ablösung regeln kann. Im Grunde genommen handelt es sich um eine Konstitutionalisierung des Verfassunggebungsprozesses auf der Zeitschiene. Die neue Verfassung wird nicht in den Bereich konstitutioneller Illegalität abgedrängt, sondern von der alten, dem Grundgesetz, ausdrücklich zugelassen.

Den Bedarf für eine derartige ausdrückliche Regelung schafft die Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG. Viele andere Verfassungen, angefangen bei der amerikanischen von 1787 oder der französischen von 1791 über die Frankfurter Paulskirchenverfassung von 1849 und die Weimarer Reichsverfassung von 1919, bedurften einer speziellen Norm zur Ablösung der alten Verfassung durch eine neue nach Art des Art. 146 GG nicht, weil dort die Reichweite der verfassungsändernden Gewalt inhaltlich unbegrenzt war bzw. ist. In der Schweiz und in Österreich kann eine Verfassungsneuschöpfung im Wege der Totalrevision bzw. der Gesamtänderung bewirkt werden. Deutlich wird durch diese Hinweise auch, dass es keineswegs eine völlig irreguläre Situation darstellt, wenn sich ein Volk das Recht vorbehält, seine politische Ordnung im Wege der Verfassunggebung bzw. der Verfassungsänderung grundsätzlich neu zu regeln. Wenn diese Möglichkeit für die Situation in Deutschland als "Sprengladung unter dem Fundament des Grundgesetzes"[33] perhorresziert worden ist, so demonstriert das nur eine gewisse Fremdheit gegenüber dem selbstverständlichen Recht kollektiver politischer Selbstbestimmung. Jedenfalls leben mit dieser Freiheit sehr viele und ältere Verfassungsstaaten auf eine durchaus auskömmliche Art und Weise. Warum nicht auch wir?

Fußnoten

21.
Repräsentativ: Josef Isensee, Staatseinheit und Verfassungskontinuität, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 49 (1990), S. 39 - 69, hier: S. 53ff.; ders., Selbstpreisgabe des Grundgesetzes?, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) vom 28.8. 1990, S. 10; Martin Kriele, Eine Sprengladung unter dem Fundament des Grundgesetzes, in: Die Welt vom 16.8. 1990, S. 5; Christian Starck, Deutschland auf dem Wege zur staatlichen Einheit, in: Juristenzeitung, 45 (1990) 8, S. 349 - 358, hier. S. 354.
22.
So J. Isensee (ebd.), S. 10.
23.
Ausführlicher und vollständiger zu den folgenden Interpretationsvarianten: Martin Heckel, Die Legitimation des Grundgesetzes durch das deutsche Volk, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Anm. 10), § 197 Rn. 86ff.; Horst Dreier, in: ders. (Anm. 8), Art. 146 Rn. 33ff.; knapp und präzise Ewald Wiederin, Die Verfassunggebung im wiedervereinigten Deutschland. Versuch einer dogmatischen Zwischenbilanz zu Art. 146 GG n.F., in: Archiv des öffentlichen Rechts, 117 (1992) 3, S. 410 - 448, hier: S. 411f.
24.
Vgl. für die letztgenannte Position (GG als Verfassung i.S.d. Art. 146) z.B. Richard Bartlsperger, Verfassung und verfassunggebende Gewalt im vereinten Deutschland, in: Deutsches Verwaltungsblatt, 105 (1990) 23, S. 1285 - 1301, hier: S. 1297, S. 1300f.; J. Isensee (Anm. 10), § 166 Rn. 61; Paul Kirchhof, Brauchen wir ein erneuertes Grundgesetz?, München 1992, S. 16 und passim.
25.
Vgl. H. Hofmann (Anm. 20), S. 160, mit folgender Erläuterung: "über die mittels eines völkerrechtlichen Vertrages unter besatzungsrechtlichen Einschränkungen von Stellvertretern bewirkte Ausdehnung des räumlichen Geltungsbereichs des Grundgesetzes verwandelt sich dieses unter Beibehaltung seiner äußeren Gestalt substantiell in eine vom ganzen deutschen Volk in freier Entscheidung beschlossene Verfassung".
26.
Carlo Schmid in der 9. Sitzung des Plenums vom 6. 5. 1949 (Der Parlamentarische Rat 1948 - 1949. Akten und Protokolle, Bd. 9: Plenum, bearbeitet von Wolfram Werner, München 1996, S. 438), wo er zum Schlussartikel ausführte: "Die neue, die echte Verfassung unseres Volkes wird also nicht im Wege der Abänderung dieses Grundgesetzes geschaffen werden, sie wird originär entstehen, und nichts in diesem Grundgesetz wird die Freiheit des Gestaltungswillens unseres Volkes beschränken, wenn es sich an diese Verfassung machen wird." (ebd., S. 444).
27.
So Ernst Gottfried Mahrenholz, Die Verfassung und das Volk, München 1992, S. 27.
28.
Peter Häberle, Verfassungspolitik für die Freiheit und Einheit Deutschlands, in: Juristenzeitung, 45 (1990) 8, S. 358 - 363, hier: S. 358; so auch E. Wiederin (Anm. 23), S. 411.
29.
Vgl. Karlheinz Merkel, Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes. Grundlagen und Dogmatik des Artikels 146 GG, Baden-Baden 1996, S. 27ff., S. 33ff., S. 87ff.; Henning Moelle, Der Verfassungsbeschluß nach Artikel 146 Grundgesetz, Paderborn u.a. 1996, S. 155ff., S. 163f., S. 193; Birgitta Stückrath, Art. 146 GG: Verfassungsablösung zwischen Legalität und Legitimität, Berlin 1997, S. 79ff., S. 106ff. Aus der neueren Literatur beispielsweise Sebastian Blasche, Die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung, Baden-Baden 2006, S. 29ff., S. 43ff., S. 55f.
30.
Vgl. u.a. Helmuth Schulze-Fielitz, Der Rechtsstaat und die Aufarbeitung der vor-rechtsstaatlichen Vergangenheit, in: Deutsches Verwaltungsblatt, 106 (1991) 17, S. 893 - 906, hier: S. 905; Michael Sachs, Das Grundgesetz im vereinten Deutschland - endgültige Verfassung oder Dauerprovisorium?, in: Juristische Schulung, 31 (1991) 12, S. 985 - 991, hier: S. 990; H. Hofmann (Anm. 20), S. 159f. (die beiden letztgenannten freilich mit einer gewissen Tendenz zur zeitlich begrenzten Anwendungsmöglichkeit). M. Heckel (Anm. 23) spricht von einer "verfassungsablösende(n) Totalrevision" (§ 197 Rn. 114), setzt deren Voraussetzungen aber so außergewöhnlich hoch an (mehrfache Dreiviertelmehrheiten), dass - durchaus gewollt und eingestandenermaßen (vgl. Rn. 125ff.) - eine Aktivierung praktisch außerhalb des Denkbaren liegt, und scheint zudem gleichwohl von einer Bindung an Art. 79 Abs. 3 GG auszugehen (vgl. Rn. 127).
31.
Zum Folgenden näher und jeweils m.w.N.: H. Dreier (Anm. 8), Art. 146 Rn. 37ff.
32.
Siehe nochmals ebd., Art. 146 Rn. 42f.
33.
M. Kriele (Anm. 21), S. 5; s. auch J. Isensee, Selbstpreisgabe (Anm. 21), S. 10.