Das Leben ist oft bunter, als es sich der Interner Link: Gesetzgeber vorgestellt hat oder vorhersehen kann. Deshalb entsteht Streit unter Juristen gerade über Fragen, die gesetzlich nicht geregelt sind (Gesetzeslücken). Weil aber ein Interner Link: Richter entscheiden muss (Interner Link: Richterrecht), kann er ggf. eine Lücke über eine A. schließen, also über die entsprechende Anwendung eines Gesetzes auf Fälle, für die es eigentlich nicht vorgesehen ist. Voraussetzung ist allerdings, dass die Lücke »planwidrig« entstanden ist, der Gesetzgeber also keine Lücke wollte. Zudem sind im Interner Link: Strafrecht A. zum Nachteil des Beschuldigten (Interner Link: Beschuldigter)/Angeklagten (Interner Link: Angeklagter) untersagt, jedoch ist die Interner Link: Auslegung von Strafgesetzen möglich. Das Problem besteht darin, dass dem Rechtsanwender auch eine andere Figur zur Verfügung steht, nämlich der e contrario-Schluss (Umkehrschluss). Weil der Gesetzgeber den Fall nicht geregelt hat, wird dann argumentiert, wollte er die Interner Link: Rechtsfolge gerade nicht. Also wollte er das Gegenteil oder eine andere Rechtsfolge. Dann wendet der Richter das Gesetz nicht analog an. Er kann die Lücke also auf die eine oder auf die gegenteilige Weise behandeln. Es gibt keine feste Regel dafür, welche Rechtsfigur zu wählen ist, die A. oder der e contrario-Schluss. Häufig, aber nicht immer, helfen die Gesetzesmaterialien. Der Richter schafft also durchaus auch selbst Recht und wendet es keineswegs nur an.
Quelle: Das Rechtslexikon. Begriffe, Grundlagen, Zusammenhänge. Lennart Alexy / Andreas Fisahn / Susanne Hähnchen / Tobias Mushoff / Uwe Trepte. Verlag J.H.W. Dietz Nachf. , Bonn, 2. Auflage, 2023. Lizenzausgabe: Bundeszentrale für politische Bildung.
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