Zwischen Recht und Politik | Justiz | bpb.de

Das Amt des Richters ist älter als die moderne Gewaltenteilung und erst recht als die moderne Demokratie. Es fügt sich in diese bis heute nur auf sperrige Weise ein. In seinem Karlsruher Festvortrag zum zehnjährigen Bestehen des Bundesverfassungsgerichts formulierte der Staatsrechtler Rudolf Smend das im Jahr 1962 in eindringlichen Worten: „Justiz überhaupt wird von der Gewaltenteilung nur vorgefunden und schlecht und recht in sie eingeordnet“. Das hier angedeutete Spannungsverhältnis zwischen Justiz und Demokratie beruht auf dem Paradox der richterlichen Rechtsbindung. Die Richterin ist an das Recht gebunden, entscheidet indes aufgrund ihrer Unabhängigkeit selbst, wie das sie bindende Recht zu verstehen ist.

In Kontinentaleuropa wird dieses Problem traditionell verdrängt. Man unterschied hier über lange Zeit klar zwischen Rechtsetzung und Rechtsanwendung. Rechtsetzung war bei der ersten, gesetzgebenden Gewalt verortet, der Legislative, und – in begrenztem Umfang – auch bei der zweiten, ausführenden Gewalt, der Exekutive; die dritte, rechtsprechende Gewalt, die Judikative, sollte es hingegen lediglich mit der Rechtsanwendung zu tun haben. Dieses gleichsam automatenhafte Bild der Rechtsprechung hat in Charles de Montesquieus Buch „Vom Geist der Gesetze“ 1748 seine berühmteste Formulierung gefunden. Montesquieu nennt die Richter dort „den Mund, der die Worte des Gesetzes ausspricht“ und bezeichnet sie als „unbelebte Wesen“.

Dieses einprägsame Bild hat allerdings historisch noch nie gestimmt. Gerichtsurteile haben den jeweiligen Rechtsbestand vielmehr zu allen Zeiten nicht lediglich widergespiegelt, sondern gerade dadurch, dass sie diesen im konkreten Streitfall zum Sprechen brachten, immer auch umgestaltet und verändert. Im Verlauf des 20. Jahrhunderts hat die Judikatur insbesondere der jeweiligen Höchstgerichte erst recht nochmals stark an Bedeutung gewonnen, zumal in der Landschaft der Gerichte nach dem Zweiten Weltkrieg nun auch zunehmend noch Verfassungsgerichte und internationale Menschenrechtsgerichtshöfe hinzutraten, die auf der Grundlage sparsam formulierter Menschenrechtskataloge weitreichende, die Rechtsordnung insgesamt prägende Entscheidungen trafen.

Weniger denn je sind die Richter heutzutage lediglich „la bouche qui prononce les paroles de la loi“. Damit ist aber die Problematik der Stellung der dritten Gewalt in der Demokratie heute drängender denn je.

Die Eigenheit der Justiz

Die zentrale Funktion von Gerichten ist die verbindliche Lösung von Konflikten durch eine individuelle Streitentscheidung, die zwischen den Parteien den Rechtsfrieden wieder herstellt. Aus dieser Streitschlichtungsfunktion gewinnt die Justiz von jeher ihre elementare Legitimität. Die Struktur einer Konfliktlösung zwischen zwei Parteien durch einen unabhängigen Dritten stellt gleichsam den Archetyp von Gerichtsbarkeit dar, der durch Zeit und Raum hindurch in vielen Gesellschaften auf hohe Akzeptanz stößt.

Gerade vor dem Hintergrund ihrer klassischen Streitentscheidungsfunktion im Einzelfall gilt die Justiz im Konzert der klassischen Gewalten traditionell als die schwächste oder doch jedenfalls für die politische Freiheit ungefährlichste Gewalt. Alexander Hamilton, einer der Gründerväter der Vereinigten Staaten, hat das im berühmten „Federalist Nr. 78“ formuliert. In diesem Essay, der als Teil einer Serie von Artikeln in New Yorker Zeitungen in den Jahren 1787/88 geschrieben wurde, um die Bürger des Staates New York zur Zustimmung zur neuen Bundesverfassung zu bewegen, spielte Hamilton unter dem Pseudonym „Publius“ die Bedeutung des geplanten Obersten Bundesgerichts herunter, indem er dessen Handlungsmöglichkeiten mit derjenigen von Präsident und Kongress verglich. Die Exekutive, so Hamilton, führe das Schwert der Gemeinschaft. Das Parlament habe durch das Budgetrecht den Zugriff auf deren Geldbörse und lege zugleich die Rechte und Pflichten aller Bürger fest. Die Justiz verfüge hingegen weder über Schwert noch Geld und könne nie aus eigener Entschließung tätig werden. Selbst für die Durchsetzung ihrer Entscheidungen sei sie zudem auf die Exekutive angewiesen: „It may truly be said to have neither Force nor Will, but merely judgment.“ Hamilton sprach sogar von einer natürlichen Schwäche, einer „natural feebleness“ der Gerichtsbarkeit im Verhältnis zu den anderen Gewalten, zu Regierungen und Parlamenten. Die strukturelle Schwäche der Justiz zeigte sich für Hamilton besonders in den fehlenden physischen Zwangsmitteln, um Gerichtsentscheidungen insbesondere gegenüber staatlichen Akteuren durchzusetzen. Denn gegenüber Regierungen und Verwaltungen sind Gerichte weitgehend auf den freiwilligen Gehorsam dieser Institutionen angewiesen.

So sehr diese Abhängigkeit der Justiz vom nicht erzwingbaren Rechtsgehorsam der staatlichen Institutionen eine strukturelle Grenze ihrer Macht markiert, so sehr unterschätzt der Befund einer natürlichen Schwäche der Gerichte doch zugleich, welcher große Einfluss insbesondere den höchsten Gerichten nicht selten zuwächst, solange der generelle Rechtsgehorsam in der jeweiligen Verfassungsordnung intakt ist. Hamiltons Befund ist denn auch schon zeitgenössisch nicht unwidersprochen geblieben. So machte insbesondere „Brutus“, einer der Gegner der geplanten Bundesverfassung, der seine Kritik gleichfalls unter einem römisch anmutenden Pseudonym veröffentlichte, gegen das angedachte Oberste Bundesgericht geltend, der neue Supreme Court werde der Verfassung unabhängig vom Parlament eine eigene Konstruktion geben, und keine andere Gewalt im neuen Regierungssystem werde in der Lage sein, diese Konstruktion zu korrigieren oder zu beseitigen. Gerade dies werde aber die höchsten Richter in eine besonders starke Machtposition bringen: „In short, they are independent of the people, of the legislature, and of every power under heaven. Men placed in this situation will generally soon feel themselves independent of heaven itself.“ Damit verwies Brutus auf die Situation, in der sich besonders Höchst- und Verfassungsgerichte regelmäßig befinden. Denn die Aufkündigung des Rechtsgehorsams gegenüber diesen Gerichten durch Regierungen und Verwaltungen ist zwar faktisch möglich, wird aber zumeist erst beim vollständigen Abgleiten des jeweiligen Verfassungssystems in autoritäre Verhältnisse auch tatsächlich vorstellbar. Selbst in den USA unter der zweiten Trump-Administration ist die offene Missachtung von Gerichtsentscheidungen durch die Bundesexekutive zwar immer wieder als Möglichkeit angeklungen, bis jetzt aber tatsächlich weiterhin selten geblieben.

Die besondere Machtposition der jeweiligen Höchstgerichte beruht darauf, dass dort zu der für alle Gerichte charakteristischen Streitentscheidung im konkreten Fall in besonderer Weise die Funktion hinzutritt, das geltende Recht genauer herauszuarbeiten und durch dessen generalisierende Reformulierung für die Instanzgerichte und das Rechtssystem insgesamt überhaupt erst handhabbar zu machen. Durch diese Generalisierung lösen sich die Höchstgerichte in der Tendenz von ihrer zentralen Legitimationsbasis ab, der Streitentscheidung im Einzelfall, und treten in Konkurrenz zu denjenigen Institutionen, denen die Setzung abstrakt-genereller Normen verfassungsrechtlich zugewiesen ist, insbesondere den Parlamenten. Die Judikatur wird auf diese Weise zu einer mehr oder minder ausgeprägten Mitgestalterin des Rechts, die neben die förmliche Rechtsetzung durch Parlamente und Verwaltungen tritt.

Für Höchstgerichte wie den Bundesgerichtshof und das Bundesverwaltungsgericht lässt sich diese Konkurrenz noch insoweit zugunsten der parlamentarischen Rechtsetzung auflösen, als die Möglichkeit besteht, dass der Gesetzgeber aus seiner Sicht unerwünschte Auslegungsergebnisse der Rechtsprechung durch entsprechende Änderungsgesetze für die Zukunft verhindert. Diese Möglichkeit ist grundsätzlich praktikabel, da sie mit einfachen Parlamentsmehrheiten ins Werk gesetzt werden kann. In der tatsächlichen Umsetzung ist sie allerdings nicht selten aufwendig und technisch im Einzelnen anspruchsvoll, sodass sie als alltägliches Instrument praktisch ausscheidet.

Kaum praktikabel ist diese Reaktionsmöglichkeit überdies von vornherein, wenn es um die Korrektur von Rechtsprechung zu Normen geht, die aufgrund hoher Mehrheits- oder gar Einstimmigkeitserfordernisse in der Praxis kaum änderbar sind, wie etwa Verfassungen oder die europäischen Verträge. Deshalb entfällt etwa im Verhältnis von Bundesverfassungsgericht und verfassungsänderndem Gesetzgeber diese Korrekturmöglichkeit praktisch sehr weitgehend, und ebenso liegen die Dinge im Verhältnis des Europäischen Gerichtshofs in Luxemburg bei der Auslegung der europäischen Verträge im Verhältnis zu korrigierenden Vertragsänderungen durch die Mitgliedstaaten.

Die Konkurrenzsituation der Justiz mit dem Gesetzgeber tritt bei den Verfassungsgerichten besonders deutlich hervor, insoweit diese Gesetze am Maßstab der Verfassung überprüfen und für nichtig erklären können. Hier gibt es entweder das Modell einer integrierten Verfassungsgerichtsbarkeit, in der – wie in den Vereinigten Staaten – ein Supreme Court die Verfassungskontrolle im Rahmen seiner sonstigen Rechtsprechungstätigkeit vornimmt, oder dasjenige einer verselbständigten Verfassungsgerichtsbarkeit, in der das Verfassungsgericht – wie in der Bundesrepublik, Italien oder Frankreich – ein gegenüber der allgemeinen Gerichtsbarkeit institutionell verselbständigtes Gericht ist, das sich ausschließlich mit Fragen der Verfassungsmäßigkeit beschäftigt.

Unabhängig davon, ob man in der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle ohnehin mit dem Rechtstheoretiker Hans Kelsen eine Sonderform der Aufhebungsgesetzgebung sieht, ist gerade bei den verselbständigten Verfassungsgerichten, die Gesetze in einem eigenständigen Normenkontrollverfahren für nichtig erklären können, die Nähe zur Gesetzgebung besonders offenkundig. Die damit von vornherein vorgezeichnete Nähe zur Politik zeigt sich auch in dem besonderen Wahlverfahren für Verfassungsrichter, das etwa in Deutschland eine Wahl mit Zweidrittelmehrheit durch Bundestag oder Bundesrat voraussetzt. Besonders bei den verselbständigten Verfassungsgerichten wie dem Bundesverfassungsgericht entsteht so eine Doppelnatur der Institution zwischen Justiz und Politik, die das Verfassungsgericht ein Stück weit aus der allgemeinen Justiz absondert, ohne es doch zugleich zu einem „normalen“ politischen Akteur zu machen, der vollständig in den demokratischen Prozess der Rechtsgestaltung mit dem zugehörigen Einstehen, Werben und Rechenschaftgeben eingebunden wäre.

Demokratietheoretische Implikationen

Die Möglichkeit der Justiz, dem geltenden Recht durch dessen verbindliche Auslegung eine bestimmte, vom Gesetzgeber nur noch schwer korrigierbare Bedeutung zu geben, und erst recht die Verfassungskontrolle der Gesetzgebung werfen grundlegende demokratietheoretische Fragen auf. Denn offenkundig sind die Richter zur Gestaltung des Rechts deutlich weniger demokratisch legitimiert als die gewählten Abgeordneten eines Parlaments. In der US-amerikanischen Diskussion wird dieses Problem seit längerer Zeit als sogenannte countermajoritarian difficulty diskutiert, also als die Frage, wie es eigentlich zu begründen sein soll, dass Mehrheitsentscheidungen gewählter Abgeordneter durch Entscheidungen von Richtern um ihre Wirkung gebracht werden können.

Insoweit es um die Verfassungskontrolle der Gesetzgebung geht, lässt sich hier zwar darauf verweisen, das Verfassungsgericht verhelfe doch nur der Verfassung als der vom demokratisch höherrangigen Verfassungsgeber gesetzten Regel gegenüber dem Gesetzgeber zum Erfolg. Dieser Verweis auf den pouvoir constituant ist aber nur von sehr begrenzter Überzeugungskraft, denn diese „Herrschaft der Toten über die Lebenden“ – wie es der spätere US-Präsident Thomas Jefferson 1789 in einem Brief an James Madison formulierte – wird mit wachsendem zeitlichen Abstand zwischen der Verfassungsgebung in der Vergangenheit und der Gesetzgebung in der Gegenwart demokratietheoretisch immer problematischer.

Der Verfassungstext ist überdies aufgrund seiner textlichen Weite und Unbestimmtheit, die insbesondere die grundrechtlichen Bestimmungen kennzeichnet, in besonderer Weise darauf angewiesen, dass die Rechtsprechung ihn überhaupt erst konkretisiert. Aus den abstrakten Rechtssätzen der Verfassung entwickelt die Rechtsprechung im Angesicht des jeweiligen Falls konkretere Rechtssätze, die überhaupt erst die Falllösung erlauben. Treten völlig neue Sachfragen auf, muss der Verfassungstext erst recht überhaupt erst einmal durch die entsprechende Konkretisierung zum Sprechen gebracht werden. Unvermeidlich tritt hier also auf, was einst schon Brutus bei der Errichtung des US-amerikanischen Supreme Court befürchtete: Die Verfassungsrichter konstruieren die Bedeutung der Verfassungsnormen bei deren Anwendung in mehr oder minder großem Maß überhaupt erst selbst. Unbestreitbar verringern sie gerade durch diese konstruktive Entfaltung der Verfassung die Spielräume des Gesetzgebers, der nur noch in den vom Verfassungsgericht entfalteten Schranken der Verfassung tätig werden kann. Das bringt die Verfassungsgerichte von vornherein in eine schwierige Position zwischen Recht und Politik.

Das Problem tritt umso stärker hervor, je weniger sich die Entscheidungen der Verfassungsgerichte von Entscheidungen der politischen Organe unterscheiden lassen, je mehr also der Gerichtsprozess lediglich als eine Fortsetzung der vorherigen politischen Auseinandersetzung in einem anderen Forum erscheint, die wiederum zu einer nach politischen Präferenzen getroffenen Entscheidung des Gerichts führt. Das gilt erst recht, wenn bereits das Nominierungsverfahren als stark politisiert wahrgenommen wird. Besonders beim Supreme Court der Vereinigten Staaten sind diese Tendenzen inzwischen besonders weit fortgeschritten.

Anders als in den USA ist das strukturelle Dilemma der Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik in der Bundesrepublik einer breiteren Öffentlichkeit hingegen weitgehend verborgen geblieben. Das bisher – vom Fall der gescheiterten Wahl der von der SPD vorgeschlagenen Staatsrechtsprofessorin Frauke Brosius-Gersdorf 2025 einmal abgesehen – zumeist hinter den Kulissen verlaufene Verfahren der Richternominierung hat dazu ebenso beigetragen wie der eingehende und eng mit der wissenschaftlichen Rechtsdogmatik verzahnte Begründungsstil des Gerichts, der es erlaubt hat, die unvermeidliche Politisierung der Institution in der öffentlichen Wahrnehmung hinter der juristischen Professionalität zurücktreten zu lassen.

Vor dem skizzierten Hintergrund ist die Verfassungskontrolle von Gesetzen immer wieder grundlegender demokratietheoretischer Kritik ausgesetzt. Sie ist vor allem in der US-amerikanischen Diskussion eingehender formuliert worden, was nicht zuletzt auch damit zusammenhängt, dass der dort die Wahrnehmung von Gerichten stark prägende legal realism die Richter in erster Linie als von Interessen und politischen Motiven geprägte Akteure begreift. In der deutschen Debatte hat eine ähnliche Position jüngst der Politikwissenschaftler Philip Manow eingenommen, der die starken populistischen politischen Kräfte in vielen europäischen Ländern als Ergebnis der seit 1990 verstärkten Einrichtung von Verfassungsgerichten mit Rückbindung an die europäische Ebene versteht. Dadurch sei das elektorale Element der Demokratie geschwächt worden, also die Orientierung am Ergebnis von Wahlen. In einer moderateren Form dieser Kritik hatte in den USA bereits 1980 der Rechtswissenschaftler John Hart Ely vorgeschlagen, die Verfassungsgerichtsbarkeit auf die Gewährleistung von demokratischer Selbstorganisation – also allgemeiner freier Wahlen, Opposition und freier öffentlicher Meinungsbildung – zu begrenzen.

Derartige Kontroversen zeigen jedenfalls an, dass es kein allgemein konsentiertes Demokratieverständnis gibt, das die Verfassungsgerichtsbarkeit einschließen würde. Es ist vielmehr eine Entscheidung des jeweiligen Verfassungsgebers, ob er die Sicherung der Einhaltung der Verfassung den demokratischen Institutionen selbst anvertraut oder zusätzlich einem Verfassungsgericht. Dabei ist zumindest die Annahme nicht unplausibel, dass bei einer ausschließlich parlamentarischen Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen die rechtliche Prüfung regelmäßig hinter die Eigenrationalität des politischen Systems zurücktreten würde, dass sich also der alltägliche politische Prozess schwer damit täte, von den jeweiligen Mehrheiten gewünschte Regeln aus Verfassungsgründen zu unterlassen.

Mit der Einrichtung von Verfassungsgerichten verbinden sich hingegen durchaus unterschiedliche Erwartungen, die vom besseren Schutz föderaler Strukturen oder von Grundrechten bis hin zu einer spezifischen Form von Expertise und Deliberation bei der Anwendung der Verfassung reichen können. Die Einrichtung von Verfassungsgerichten beruht insgesamt auf einem liberalen Demokratieverständnis, das Demokratie nicht allein als Herrschaft von in Wahlen legitimierten Parlamentsmehrheiten versteht, sondern als verfassungsstaatliche Demokratie, in der diesen Parlamentsmehrheiten verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt sind.

Gefährdungen in der Gegenwart

In der Gegenwart scheint die Judikative wachsenden Gefährdungen ausgesetzt zu sein. So hat etwa der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zunehmend damit zu kämpfen, dass einzelne Mitgliedstaaten des Europarats wie Russland die Entscheidungen des Gerichtshofs nicht umsetzen. Häufig hängt diese Nichtbeachtung mit der Herausbildung und Festigung autoritärer Systeme in den jeweiligen Konventionsstaaten zusammen. Das verweist darauf, dass Rechtsgehorsam und demokratische Staatsorganisation sich vielleicht zwar nicht wechselseitig bedingen, dass es Demokratien aber doch regelmäßig leichter fällt, die Unabhängigkeit der Gerichte und die Beachtung ihrer Entscheidungen sicherzustellen.

Hierbei wird indirekt sichtbar, dass das Recht und damit auch die es maßgeblich auslegenden und handhabenden Gerichte eine starke Machtressource darstellen, deren sich autoritäre Machthaber bemächtigen wollen und die sie nicht unabhängig bestehen lassen können. Das hat sich auch bei den autoritären Transformationen in Ungarn und Polen gezeigt, bei der die Ausschaltung der jeweiligen Höchstgerichte oder deren Kaperung durch regimetreues Personal im Wege des court packing jeweils von großer Bedeutung war. Dabei wurde überdies deutlich, dass die Gerichte der dauerhaften Etablierung autokratischer Strukturen nicht selten nur schwer Widerstand leisten können. Vielmehr zeigte sich gerade umgekehrt, dass eine schnelle oder langsame Kaperung der Höchstgerichte eines der wesentlichen Mittel sein kann, um autoritäre Strukturen überhaupt erst zu etablieren.

Aber auch diesseits eines Abgleitens der gesamten Verfassungsordnung in autoritäre Strukturen nehmen die Herausforderungen für die Justiz zu. So ist es auch in Deutschland in jüngerer Zeit in einzelnen Fällen stärker dazu gekommen, dass Regierungen und Verwaltungen Gerichtsentscheidungen offen missachtet haben. Unweigerlich erinnert eine derartige offene Missachtung von Gerichtsentscheidungen durch staatliche Institutionen an Hamiltons klassischen Befund von der natürlichen Schwäche der Justiz. Dabei wird deutlich, dass der Rechtsgehorsam und die Bereitschaft staatlicher Stellen, Gerichtsentscheidungen zu folgen, kulturell sehr voraussetzungsvoll sind. Denn selbstverständlich fällt es Politikern oder Verwaltungsbeamten unter Umständen schwer, Gerichtsentscheidungen zu beachten, wenn diese ihren politischen oder administrativen Zwecken zuwiderlaufen. Die Macht der Justiz ist fragil und beruht darauf, dass die Gesellschaft insgesamt und insbesondere die staatlichen Institutionen die Beachtung des Rechts kulturell verinnerlicht haben. Ein besseres Instrument als das Recht, um die demokratische Selbstorganisation in einer komplexen Gesellschaft möglich zu machen, ist aber nicht ersichtlich. Bei allen Schwierigkeiten der demokratischen Legitimität der Gerichte, bei aller strukturellen Schwäche der Durchsetzung ihrer Entscheidungen gegenüber staatlichen Akteuren, bleibt die Demokratie auf ihre Justiz angewiesen; sie tut gut daran, die Ressource des Rechtsgehorsams pfleglich zu behandeln.